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2007年国家司法考试全真模拟试题(二)答案

来源:233网校 2007年9月4日
81.答案:ABCD

  解析:《行政许可法》第42条规定:除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。

  20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。依照本法第26条的规定,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人。故A、B、C、D为本题的正确答案。

  82.答案:ABC

  解析:本题考点是复议机关改变原具体行政行为的管辖法院。本案复议机关的复议属于改变了原具体行政行为,根据《行诉解释》第7条,复议机关虽维持了区公安局对李的拘留决定,但却改变原具体行政行为所适用的法律条款依据,且对定性产生了影响,殴打他人改变为扰乱社会公共秩序,所以属复议机关改变原具体行政行为;依据《行政诉讼法》第17条,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖,本案原具体行政行为所在地人民法院和复议机关所在地人民法院都有管辖权,原告可以选择。同时,由于处罚是行政拘留,是对人身自由的限制,因此,也可以由原告所在地人民法院管辖。

  83.答案:ABC

  解析:《行诉解释》第41条规定,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

  复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。

  第42条规定,公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。只有D正确,因此,A、B、C为本题的正确答案。

  84.答案:ABCD

  解析:根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条的规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”可知A、B、C、D为本题的正确答案。

  85.答案:ABCD

  解析:《行政诉讼法》第65条规定:“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施:

  (一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的账户内划拨;

  (二)在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款;

  (三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;

  (四)拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”

  86.答案:ABC

  解析:《行诉解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”本题交待虽然市城市规划局的批准建设违法,但“撤销批准建设的具体行政行为将会给公共利益造成重大损失”,依上引法条之规定,人民法院首先应作出违法的确认判决(A项);进而责令规划局采取补救措施(C项);因已造成严重损害,应依法判决承担赔偿责任(B项)。D项不符合法律规定。

  87.答案:ACD

  解析:(1)《国家赔偿法》第32条规定,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。故A正确。

  《国家赔偿法》第7条第1款规定,行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。故D正确。

  (2)第9条第1款规定,赔偿义务机关对依法确认有本法第3、4条规定的情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼的一并提出。因此,A、C、D为本题的正确答案。

  88.答案:AC

  解析:依《行政诉讼法》第65条第3款之规定,人民法院可对县城建局强制执行,因城建局为独立行政机关法人,其赔偿责任不应由同级人民政府或其上级行政机关承担,故A项正确,B、D项错误。至于C项,其法律依据见《行诉解释》第96条,行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的,人民法院可以依照《行政诉讼法》第65条第3款的规定处理,并可以参照民事诉讼法第102条的有关规定,对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。故本题的正确答案为A、C项。

  89.答案:BCD

  解析:《国家赔偿法》第30条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。”而《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取了限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”

  《国家赔偿法》第15条规定:“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”

  根据上述规定,结合本题的选项,B、C、D是正确答案,A是一个干扰项,“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡”虽然也属于依《国家赔偿法》第3条规定应当赔偿的情形,但不属于该法第30条规定的情形之一,因此,应注意有所区分。

  90.答案:ABD

  解析:在民事、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施,造成损害的,国家应当赔偿。

 

  根据民事诉讼法的规定,人民法院可以采取的排除妨害诉讼的强制措施包括:拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留;根据行政诉讼法的规定,排除妨害诉讼的强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。但是,不是所有的强制措施都可以要求国家赔偿。

  最高人民法院《关于人民法院执行<国家赔偿法>几个问题的解释》第2条仅规定了人民法院错误实施司法拘留、罚款的国家承担赔偿责任,对其他的违法采取的强制措施即训诫、责令退出法庭和责令具结悔过等应否赔偿,没有规定

  三、不定项选择题

  91.答案:D

  解析:从重处罚,是指在法定刑的限度内判处较重的刑罚。从轻处罚,是指在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚。但不是简单的采取画中线的方法,即中线以上为从重,中线以下为从轻。减轻处罚,(1)是指在法定刑以下判处刑罚。以上、以下、以内,包括本数,所以,减轻处罚应理解为判处低于法定最低刑的刑罚。(2)犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。A项所说的7年,正好是3年和10年的中间线,刚好符合典型的划中间线的错误做法。所以是错误的。因为减轻处罚必须是在法定最低刑以下量刑,所以,即使判处3年有期徒刑,也是从轻处罚,而不是减轻处罚。B项也是错误的。当被告人不具有法定的减轻处罚情节时,法官只能在法定刑以内选择宣告刑。所以,当法定刑为3年以上10年以下有期徒刑时,如果被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节,法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚。但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。可见D项是正确的。对于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。被判处拘役或者3年以下有期徒刑的,是就宣告刑而言,而不是指法定刑。即使法定最低刑高于3年有期徒刑,但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑时,也可能适用缓刑。在法定最低刑为3年有期徒刑时,如果法官判处3年有期徒刑,在符合其他条件的情况下,依然可以宣告缓刑。所以,C选项也不正确。所以本题只能选D。

  92.答案:ABCD

  解析:根据《刑法》第169条的规定:“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”损害上市公司利益罪为《刑法修正案(六)》中新增的内容。

  93.答案:ABD

  解析:根据《刑法》第191条的规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”本条即洗钱罪。《刑法修正案(六)》将洗钱罪的对象扩大到贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,加上原规定的洗钱罪对象:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的所得及其产生的收益,共七类犯罪的“脏钱”。

  94.答案:ACD

  解析:(1)《刑法》第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”据此可知窝藏、包庇的行为具体可分为:①提供隐藏处所,通常表现为将犯罪人留宿于家中,也包括为犯罪人包用客房、借赁房屋、介绍至亲友处隐藏。②提供财物,资助或协助犯罪人逃匿,如提供路费、宿费、给隐藏起来的犯罪分子送水、送饭等。③提供其他便利条件帮助其逃匿,如为犯罪分子带路、指示逃匿的方向、路线、地点,提供交通便利等。④作假证明包庇,是指非以证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。如提供假出生证明。(2)与伪证罪的界限。作假证明包庇的行为与伪证行为相似。它们的区别是:①犯罪主体不同,包庇罪是一般主体;伪证罪是特殊主体,限于证人、鉴定人、记录人、翻译人。②犯罪的时间不同,包庇罪可以在刑事诉讼过程中实施,也可以在此之前实施;而伪证罪只能在刑事诉讼过程中实施。因此,特定的主体在刑事诉讼中作伪证以包庇犯罪分子的,是伪证罪,其他人在刑事诉讼之前或之中提供假证明包庇犯罪分子的,是包庇罪。(3)与《刑法》第307条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪的区别:主要是发生的场合和行为对象不同,包庇罪的作假证明限于在刑事诉讼中为犯罪分子作假证明;而帮助毁灭、伪造证据罪的伪造证据,可以是在任何诉讼案件(刑事、非刑事)中伪造任何证据(包括伪造假证明)。作假证明实际上是伪造证据的情况之一。鉴于包庇罪是较为特殊、具体的规定,对以作假证明的方式包庇犯罪分子的,应以包庇罪定罪处罚。另外,帮助当事人毁灭罪证、湮灭罪证的行为,应属于帮助毁灭、伪造证据罪的行为之一,对这种行为应以帮助毁灭、伪造证据罪论处,不宜再以包庇罪论处。(4)关于包庇罪的特别规定:《刑法》第362条规定,旅馆业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照《刑法》第310条的规定定罪处罚,即按包庇罪定罪处罚。

  95.答案:C

  解析:根据《刑法》第399条的规定:“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”故该行为构成枉法仲裁罪。本罪为《刑法修正案(六)》中新增的内容。

  被告人刘某,男,40岁,原系某医院妇产科医生。1999年12月被告人刘某在为产妇谢某实施剖腹产手术时,致谢某高位截瘫,被某县人民法院一审判处有期徒刑3年,刘某上诉后,某市中级人民法院终审维持原判。请回答下列问题:

  96.答案:ABCD

  解析:《刑诉解释》第298条规定:“受理、审查申诉一般由作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院进行。直接向上级人民法院申诉的,如果没有经作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院审查处理,上级人民法院可以交该人民法院审查,并告知申诉人;如果属于案情疑难、复杂、重大的,或者已经由作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院审查处理后仍坚持申诉的,上级人民法院可以直接受理、审查,下级人民法院也可以请求移送上一级人民法院审查处理。”同解释第300条规定:“第二审人民法院对不服本院维持第一审人民法院裁判的申诉,可以交由第一审人民法院审查。第一审人民法院审查后,应当写出审查报告,提出处理意见,报第二审人民法院审定。”

  据此,A、B、C、D项全部当选。

  97.答案:B

  解析:根据《刑事诉讼法》第205条规定,A正确;根据《刑诉解释》第303条规定,C、D项正确,不选。B项错误在于法院驳回申诉采用书面通知,并非裁定。

  98.答案:BD

  解析:根据《行政诉讼法》的规定,只有法律即全国人大及其常委会制定通过的规范性文件才能规定行政机关的终局裁决行为,而本案中,1985 年国家工商局发布的《关于确认无效经济合同的暂行规定》并不是狭义上的法律,所以,市工商局的复议决定不是终局的,贸易公司可以提起行政诉讼。

  李某经镇政府有关领导批准,在一道路旁搭建了一个临时修理部,后李某未经批准擅自将临时修理部改造为一个水泥楼房。城管所两次发出限期拆除通知,李某均不执行。城管所工作人员王某和张某在未通知李某的情形下于下班时间强行将房屋层顶拆除,致使李某屋内的许多电器被损坏。李某不服,要求城管所进行赔偿。

  99.答案:BD

  解析:根据《国家赔偿法》第4条的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。可知 B、D为本题的正确答案。

  100.答案:BCD

  解析:诚实守信是行政法的基本原则之一,行政机关依法保护公民的信赖利益。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。故A项错误,B、C、D项正确。

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