2008年中级会计考试《经济法》第8章讲义

第三节 合同的效力
《合同法》就合同的效力问题规定了有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同等四种情况。
一、合同的生效
合同的生效是指合同具备一定的要件后，便产生法律上的效力。合同的成立是合同生效的前提，但是合同成立并不等于合同生效，如附条件的合同：附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
附期限的合同是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的
效力发生或终止。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。
二、有效合同
合同具有法律效力必须具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力。（2）当事人意思表示真实。（3）不违反法律或社会公共利益。
限制行为能力人订立的合同，如果是纯获利的合同或与其年龄、健康状况相适应的合同，当然有效。
三、无效合同
无效合同自订立时起不发生法律效力。
根据《合同法》等有关法律、法规的规定，有下列情形之一的，合同无效：
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
(2)以合法形式掩盖非法目的。
(3)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
(4)损害社会公共利益。
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
(6)无行为能力人订立的合同；限制行为能力人订立的与其年龄、智力、健康状况不相适应的合同；行为人在神志不清的状态下订立的合同。
此外，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。(新增)
因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。
合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。下列合同属于部分无效合同：（1）约定了免除或限制当事人因故意或重大过失而应承担责任的条款的合同。（2）约定了免除或者限制人身伤害责任条款的合同。如：在雇用合同中，当事人约定，受雇用人从事雇用劳动期间无论何原因造成伤害或死亡，雇用人都不负任何责任。这样的约定违反了民法和劳动法的原则，是无效的。（3）约定了违法的违约责任或解决争议的方式。（4）约定了免除或限制法律禁止免除或限制的责任条款的合同。
《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
四、可撤销合同
由于撤销权的行使具有溯及力，被撤销的合同与无效合同一样，自始没有法律约束力。
可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。考题一般要求与无效合同作区分。
合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
五、效力待定合同
效力待定合同主要有：
（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。
（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。追认期限为一个月。
（3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第四节 合同的履行
当事人应当全面、正确的履行合同的义务，是合同履行最主要的特征。
一、履行规则
涉及第三人的合同的履行：
无论向第三人履行的合同还是由第三人履行的合同，依照法律规定，履行有瑕疵或不完全履行，均由债务人向债权人承担违约责任。
例如：甲乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，但丙履行债务的行为不符合合同的约定，下列有关甲请求承担违约责任的表述中，哪一项正确( )
A．请求丙承担
B．请求乙承担
C．请求丙和乙共同承担
D．请求丙或乙承担
[解析]正确答案为B。本题考核第三人代为履行合同的责任承担。《合同法》第65 条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
二、抗辩权的行使
《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安（先履行）抗辩权三种。这几类抗辩权都发生在双务有偿合同中、都有履行的顺序、都是出现了法定的事由，暂时中止合同的履行。
（一）同时履行抗辩权(判断题)
《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
（二）后履行抗辩权(单选题)
合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
（三）不安抗辩权(选择题和案例题)
例如：甲乙签订了一份买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人，约定收到货物后十日内付款，甲在交货前有确切证据证明乙经营出现严重困难，根据《合同法》规定，甲可以采取的措施是：
A、行使同时履行抗辩权
B、行使后履行抗辩权
C、行使不安抗辩权
D、行使撤销权
答案：C
《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）对方经营状况严重恶化；（2）对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形；（3）对方丧失商业信誉；（4）对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
先履行合同义务的当事人应当有证据证明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性，行使不安抗辩权造成对方损失的，应当承担违约责任。
不安抗辩权的效力：
（1）中止合同，即先履行合同的当事人停止履行或延期履行合同。先履行合同的当事人行使中止权时，应当及时通知对方，以免给对方造成损害，也便于对方在接到通知后，提供相应的担保，使合同得以履行。如果对方当事人恢复了履行能力或提供了相应的担保后，先履行一方当事人“不安”的原因消除，应当恢复合同的履行。（2）解除合同。中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。与358页合同解除的程序结合掌握：法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方如有异议，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，应当根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，也可以要求赔偿损失。
三、保全措施
为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施，这些允许采取的措施，称作合同的保全措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。
（一）代位权
例如：在甲乙之间的合同中，甲为债权人，乙为债务人，甲对乙的债权为50 万元。乙又是丙的债权人，债权为80 万元。在这种三角债务债权关系中，可能发生代位权，前提是甲乙之间、乙丙之间的债务都到期、合法；乙作为主债务人，怠于行使其对丙的到期债权，甲可以向人民法院请求以自己的名义代位行使乙对丙的债权，甲请求的数额应该以其所保全的债权为限(50万元)。
专属于债务人自身的债权不得代位行使。专属于债务人自身的债权是指，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人向次债务人(即债务人的债务人)提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
接上例：丁也是乙的债权人，如果乙怠于行使丙对其的到期债务时，甲和丁作为债权人都可能行使对乙的代位权，但甲向乙行使代位权，而丁未行使，那么丁不可以要求与甲分享行使代位权取得的款项。
（二）撤销权
《合同法》规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
无偿行为不论第三人善意、恶意取得，均可撤销；有偿转让行为，以第三人的恶意取得为要件，若第三人主观上无恶意，则不能撤销其善意取得的行为。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
在题中出现“怠于行使到期债权”的，考查的是代位权；出现“放弃债权”的，考查的是撤销权。
第五节 合同的担保
《合同法》中规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式的担保。考生在复习时一定要抓住这五种担保方式共同的法律规定。这五种担保方式无论你复习哪种担保方式，都要从三个角度把握相关的法律规定：1 看法律在这种担保方式对财产的要求，如：保证，可以有财产也可以没有财产；抵押，必须有财产但不转移占有；质押，不但有财产还要转移占有；2 看各种担保方式合同生效的时间（单选）；3 看各种担保方式保证人的保证责任（难点）。
下面具体看五种担保方式的规定。
在这之前，我们先看一个可以考客观题的考点。《担保法》规定担保合同是主合同的从合同，担保合同的法律效力取决于主合同的法律效力，主合同无效，担保合同无效。主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。（单选、判断）
一、保证
（一）保证人的资格（选择题）
可以作保证人：《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
不能成为保证人的（注意）：国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。（多选题）
如果在案例题中考察，要特别注意：企业法人的分支机构。企业法人的分支机构在法人授权范围内可以成为保证人，但当其不能清偿债权债务时，法律责任是由企业法人承担；而企业法人的职能部门不论是否由企业法人授权，都不能成为保证人。
另外，需要考生注意教材新增加的一个知识点：任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
（二）保证方式
保证合同属于要式合同，必须以书面形式订立。
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
出题角度：一般保证与连带责任保证两种保证方式的区别。
在一般保证情况下，当债务人不能清偿到期债务时，债权人必须先要求执行债务人的财产，只有当债务人的财产不足清偿的，才能要求执行保证人的财产。
如：甲企业与乙企业之间有100万的债权债务关系，甲为债权人，乙为债务人，丙为甲乙债权债务关系的一般保证人。当债务人乙企业不能履行到期债务时，债权人甲企业应当首先对债务人乙企业提起诉讼或者申请仲裁，主合同纠纷经审判或仲裁依法强制执行债务人的全部财产以后，只有强制执行不足的部分，一般保证人丙企业才承担保证责任。如果债权人甲企业直接起诉一般保证人丙企业，一般保证人丙企业可以拒绝承担保证责任。这个例子讲了一个基本原理：一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。
新增内容：
法律规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。有这样一些情形的，保证人不得拒绝承担保证责任。（多选）
在连带保证情况下：债权人可以直接找债务人要钱也可以直接找保证人要钱。如：甲企业与乙企业之间有100万的债权债务关系，甲为债权人，乙为债务人，丙为保证人并约定承担连带保证责任。当债务人乙企业不能清偿到期债务时，甲企业可以直接起诉保证人丙企业，丙企业代为清偿以后可以向乙企业进行追偿，但是他不能以甲企业未起诉乙企业为由而拒绝承担保证责任。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（多选）
保证担保的范围在五种担保方式中是完全相同的。