2008年中级会计考试《经济法》第8章讲义

（三）保证责任（重点、难点）
（四）保证期间
保证期间，保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。（单选）
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。
二、抵押
（一）从对财产的要求看：要求必须有财产，只是不转移财产的占有。
可以按如下方式出多选：
下列哪些财产可以用作抵押？
下列哪些财产不可以用作抵押？
下列哪些抵押合同无效？如果不能用做抵押的财产抵押了，抵押合同无效。一般，不得用作抵押的财产和可以用作抵押的财产互为干扰项，考查多选题。
注意以下几项可以用于抵押的财产：
（1）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。强调：国有的土地使用权。
（2）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。强调：土地使用权。
即：土地的所有权归国家，只有使用权可以抵押。
注意以下几项不得用于抵押的财产：
（1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（2）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（3）依法被查封、扣押、监管的财产；（注：先查封后抵押的，抵押无效；先抵押后查封，抵押权有限）
特殊情形抵押：
（1）在建工程依法办了抵押登记的，抵押有效；违法违章的建筑，抵押无效。
（2）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
（3）以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。（房地同时抵押）
（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（5）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
（6）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
（7）财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
（二）抵押合同何时生效（单选）
通常，抵押合同生效的时间是依抵押物是否必须办登记手续而定的。如果抵押物必须办登记手续，那么抵押合同生效的时间就是登记之日；抵押财产是抵押人自愿办登记手续的，那么抵押合同生效的时间就是签定之日。
办理抵押登记的部门（新增，单选）：
注意以下几点：
（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（2）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
（3）以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
（三）抵押的效力（难点、注意综合题）
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（多选）
注意以下几点：
（1）债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
如：甲乙签了100万的买卖合同，甲企业以1万棵苹果树设置抵押，债务人甲企业到期不能支付债务，苹果树在06年的9月1日被法院依法扣押，自扣押之日起，债权人乙企业有权收取苹果树上的苹果。这就是所谓天然孳息。
（2）抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。（新增）如：甲乙企业签订了房屋租赁合同，甲以自己的房屋出租给乙，租赁期间为07年的1月1日到12月31日，07年4月1日，甲以该房屋做抵押向丙借款10万元，抵押期限为6个月，抵押时，甲书面告知了承租人乙。07年10月1日，由于甲到期不能清偿债务，甲乙之间达成协议，甲将自己的房屋折价抵偿给丙。法律规定，对于先出租后抵押的，抵押权实现的，租赁合同在原有效期内继续有效。也就是，在07年12月31日之前，租赁合同对受让人丙继续有效。
（3）抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
如：05年1月1日，甲用自己所拥有的房屋抵押向乙银行借款10万元，借款期限为1年，05年4月1日，甲又将该房屋转让给丙，且甲并未将房屋已经抵押的实情告诉给丙，也没有通知抵押权人乙银行，该转让无效。12月31日，甲到期不履行清偿债务时，乙银行可以行使抵押权。
（4）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
（四）抵押权的实现
注意抵押权实现的顺序：
在拍卖价款清偿时，按下列顺序清偿：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
今年教材新增内容：
1.城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
2.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
3.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
（五）最高额抵押
1.最高额抵押的主合同债权不得转让
2.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
如：甲企业于06年连续向银行贷款，甲企业以自己的厂房设置1000万元的最高抵押，债务人甲企业到期不能清偿到期债务，厂房的拍卖价款为1200万元，如果06年实际借款为800万元，则债权人乙银行以800万为限对抵押物优先受偿。剩下的400万退还甲。如果06年实际借款为1600万元，则债权人乙银行对抵押物优先受偿权为最高额1000万元，对超出的部分不具有优先受偿权。也就是1200万元拍卖价款，其中的1000万元乙银行有优先受偿权。
三、质押
质押对财产的要求是：不但有财产，还得转移占有。
因为要求转移占有，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
因为要求转移占有，所以只能分为：动产质押，权利质押；不动产只能是抵押。
质押担保的范围同上述两种方式的一样，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
质押生效时间：
（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
（2）以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应当向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
（3）以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之
日起生效。
（4）以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
注意的判断题：
（1）质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。
（2）出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
（3）出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
四、留置
考点：
在保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同可以发生留置权。（多选题）
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置
权的费用。（多选）
留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权
人应当承担民事责任（判断）
债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2 个月的
期限内履行债务（单选）
债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，
也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分
归债务人所有，不足部分由债务人清偿。（判断）
五、定金（客观题、案例题）
涉及钱数的规定可以结合起来。
涉及钱数：预付款、定金、违约金、赔偿金。
预付款和定金相同点：
（1）预付款和定金都是先行给付的。
（2）预付款和定金在履行合同之后冲抵货款。
预付款和定金不同点：
（1）预付款和定金虽然都是先行给付的，但是定金是自愿的，而预付款具有一定的不自愿性。
（2）预付款没有担保作用，而定金具有担保作用。
（3）预付款和定金虽然都是先行给付的，若双方守约，都可以冲抵货款，但是若一方违约，定金是要受损失的，而预付款在任何情况下都不会受到损失。
定金具有双重性，既具有担保性，又具有惩罚性。
在起担保作用时必须注意以下几点：
（1）定金必须给付一定数额的货币，不能以物替代；
（2）定金是实践合同；定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
（3）定金给付的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。
定金起惩罚作用时，主要是定金罚则如何使用：
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
违约金最基本的特性就是具有惩罚性；
赔偿金最基本的特性就是具有补偿性。
违约金和定金具有相同的特性——惩罚性，所以法律规定违约金和定金当事人不能并用；如果既约定了违约金，又约定了定金，二者选其一，是由守约方来选择的。
违约金和赔偿金的性质不同，可以同时并用，但计算数额时不能累加。
定金、违约金、赔偿金考察角度：
1. 王老师约定谁违约就付对方5000元违约金，现在王老师违约但没给对方造成损失，按照法律规定，只要违约，无论对方是否有损失，都要付给对方5000元违约金。
2. 同上，若王老师违约给对方造成2000元损失，仍然付5000元违约金。
3. 同上，若王老师违约给对方造成6000元损失，对方可以向王老师要5000元的违约金，不足弥补损失的部分再向王老师要1000元的赔偿金。
4. 同上，若王老师违约给对方造成5000万元损失，可否要求增加违约金？法律规定，可以。即：当约定的违约金小于造成的损失，可以要求法院或仲裁机构予以增加违约金。
5. 同上，若王老师违约给对方造成1元损失。可否要求减少违约金？法律规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，可以要求适当减少违约金。
6. 同上，合同同时约定要给付王老师10万的定金，但由于某种原因你的定金未能给付。现在王老师违约了，没有给你造成任何损失。现在你要求王老师承担违约的方式有：A违约金；B定金；C违约金或定金；D违约金和定金
答案：A
解析：定金合同实践合同，在这里不成立。
7. 同上，你给付王老师10万的定金，现在王老师违约了，没有给你造成任何损失。现在你要求王老师承担违约的方式有：A违约金；B定金；C违约金或定金；D违约金和定金
答案：ABC
8. 合同约定，你交付王老师10万的定金，王老师收了10万元的定金，现在王老师违约了，但没有给你造成任何损失。王老师应该交付你多少钱？
按照法律规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。王老师收了10万，应该返还20万。
9．王老师收了10万元的定金，王老师违约给你造成20万元损失。王老师应该交付你多少钱？
应该是30万。当约定定金条款，同时又有损失时，计算数额是一定要扣除自己本金的部分。损失多少要求赔偿多少。
检验基本原则：在同一事件中，不论是给付方还是接受方，不论谁违约，双方的损失一样多。

第六节 合同的变更和转让
一、合同的变更
主要客观题
注意：
1.条款内容的变更，主体不变。如果主体变更，就叫转让，而不是变更。
2.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
3.合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已履行的部分没有溯及力.
二、合同的转让
主要客观题
注意：
1.债权人转让权利不需要经债务人同意，只需要通知债务人。债务人转让债务必须经债权人同意。
2.债权人转让主权利时，从权力也一并转让。受让人在取得债权的时候，也取得和债权有关的从权利。
3.债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意；否则债务人转移
合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务
人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。
4.合同权利义务的一并转让
当事人订立合同后分立的，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务；当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。
如：乙企业向甲企业发了价值100万的货，甲企业应该向乙企业付款。甲企业还未向乙企业付款前，乙企业就分立成了A和B。这一笔货款，A和B享有的是连带的债权。A和B都可以向甲要。如果B要回了100万，他应该负责分配给A.
享有连带债权和承担连带债务的情况：
如：甲是债权人，乙是债务人，他们之间有100万的债权债务关系，乙还没有还给甲这100万债权债务时，甲就分立为C和D。这笔款C和D都可以去要。他们享有的是连带债权。
如：A企业向B 企业发了价值100万的货,B企业应该向A企业付款。B企业还未向A企业付款前，B企业就分立成了C和D。A找C和D都可以要求付款，如果A找D付了100万，D代为清偿以后，应该向C进行追偿。
A是债权人，B是债务人B企业还未向A企业付款前，A企业就分立成了C和D。这100万债权C和D都可以行使。如果D找B要回了100万，他应该负责分配给C.