2008年中级经济法游文丽第5章讲义

（四）抵销权
抵销权是指当事人双方互负债务，又互享债权，各自以自己的债权充抵对方所负债务，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭的制度。
例如：甲企业与乙企业签订了50万元的货物买卖合同，甲企业把货物送到乙企业，乙企业未付款；甲企业又与乙企业签订了商标使用权的合同。合同中规定：甲对乙企业的商标使用权一年支付40万元的使用费，甲企业使用了乙企业的商标但未支付费用，双方互负债务，此时有40万元的债权债务可以抵销的。
根据《企业破产法》的规定，抵销权的行使应当符合下列要求：
（1）债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。
（2）抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
例如：甲企业欠乙企业20万元，2月1日人民法院受理了甲企业的破产案件；丙企业与债务人甲企业之间也有合同的交易，丙企业欠甲企业30万元的货款，在破产受理后，丙不可以通过取得乙的20万元的债权，与甲进行债权债务的抵销的。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前乙公司向甲公司购买一批10万元的货物一直没有支付货款。人民法院受理甲公司的破产申请后，丙公司将对甲公司的10万元债权转让给乙公司，乙公司不得主张以此10万元债权抵销欠付甲公司的10万元货款。（　）
[答案]√
[解析]本题考核点是抵销权。债务人（甲公司）的债务人（乙公司）在破产申请受理后取得他人对债务人的债权（丙公司对甲公司的10万元债权）的，不得抵销。
【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前甲公司欠乙公司10万元的加工费一直没有支付。乙公司知道甲公司被申请破产后，遂向甲公司购买10万元货物，但迟迟不支付货款。人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司可以主张以此10万元货款抵销欠付甲公司的10万元加工费。（　）
[答案]×
[解析]本题考核点是抵销权。债权人（乙公司）已知债务人（甲公司）有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的（欠付甲公司10万元货物的货款），不得抵销。
【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前乙公司欠甲公司10万元的劳务费一直没有支付。乙公司知道甲公司有大笔到期债务无力清偿后，遂向甲公司转让10万元货物。人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司可以主张以此10万元货款抵销欠付甲公司的10万元劳务费。（　）
[答案]×
[解析]本题考核点是抵销权。债务人（甲公司）的债务人（乙公司）已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权（向甲公司转让10万元货物）的，不得抵销。
（五）其他由管理人依法处理的债务人财产
（1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
例如：甲公司于06年2月1日成立，于07年1月1日关于甲的破产申请被受理，若甲成立时注册资本为500万元，A出资200万元，B出资150万元，C出资150万元，约定A的出资在两年内缴清，其中在06年年底缴纳一次，在07年年底再缴纳一次，在07年1月1日A的出资没有全部缴清，此时管理人应当要求A缴纳所认缴的出资。
注意：此处的规定与公司法衔接。根据《公司法》规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。
（2）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
（3）人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
（4）人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
（5）人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
注意：此情形类似尚未履行完毕的合同。“管理人支付全部价款，请求出卖人交付标的物”属于继续履行合同。
六、破产费用和共益债务
1.破产费用是指人民法院受理破产申请后，为破产程序的顺利进行及对债务人财产的管理、变价、分配过程中，必须支付的且用债务人财产优先支付的费用。
人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（1）破产案件的诉讼费用；
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
【例题】某公司被人民法院受理破产申请后，该公司发生的下列支出中，属于破产费用的是（　）。
A.破产管理人执行职务的费用
B.债务人财产受无因管理所产生的支出
C.因债务人不当得利所产生的支出
D.管理人依法解除本公司与A公司的合同而应支付给A公司的赔偿金
[答案]A
[解析]本题考核点是破产费用。管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。BC属于共益债务，D属于普通债权。
2.共益债务，是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或产生的债务，以及因债务人财产而产生的，以债务人财产优先支付的债务。
人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
债的产生：契约之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债。
无因管理是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务而产生的债务。无因管理人有权要求受益人支付必要的费用，受益人由此承担债务。在人民法院受理破产申请之后所产生的无因管理的债权才能作为共益债务，如果发生在人民法院受理破产申请之前，无因管理人的费用偿还权只能作为破产债权受偿。
（3）因债务人不当得利所产生的债务；
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
【例题】人民法院受理某公司破产申请后发生的下列费用，属于共益债务的有（　）。
A.债务人的一块广告牌被风刮倒，砸伤路人赔偿的医疗费
B.管理人的报酬
C.为债务人继续营业而应支付的设备维修费
D.聘请评估机构为债务人的房产作价发生的评估费
[答案]AC
[解析]本题考核点是共益债务。管理人的报酬和评估费属于破产费用。
3.破产费用和共益债务的清偿
根据《企业破产法》的规定，破产费用和共益债务的清偿，按照下列原则进行：
（1）破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿；
（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；
（3）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿；
例如：甲的财产是800万元，其破产时，破产费用是600万元，共益债务是300万元，此时应该按照如下清偿：先行清偿500万元的破产费用，剩余的200万元按照比例清偿300万元的共益债务；假设一位债权人的共益债务是120万元，那么其得到清偿的数额是80万元。
（4）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
注意：
①共益债务与破产费用的共性：两者都是在破产程序中产生，不同于破产程序开始前产生的破产债权；清偿破产费用和共益债务，都有利于破产程序的顺利进行，有利于保障全体债权人的合法权益。
②共益债务与破产费用的区别：破产费用是在破产程序中所支出的费用，这种费用的支出具有必然性，一般的破产案件往往都需要支出破产费用；而共益债务则具有或然性，各个不同的案件产生的共益债务往往不尽相同。
【例题】人民法院受理了甲公司的破产申请，在审理过程中的某一天，发生破产费用10万元；发生应支付乙的共益债务5万元；发生应支付丙的共益债务3万元，此时债务人的财产为16万元。丙可以得到2.25万元，同时应终结破产程序。（　）
[答案]√
[解析]本题考核点是破产费用和共益债务的清偿。债务人的财产16万元首先支付破产费用10万元，剩余6万元由乙和丙按比例分配，丙可以得到的数额为（6÷8）×3＝2.25（万元）。
七、债权申报
债权申报期限分为法定申报期限与延展申报期限；
1.债权申报的概念
（1）债权申报是指债务人的债权人在接到人民法院的破产申请受理裁定通知或者公告后，在法定期限内向人民法院申请登记债权，以取得破产债权人地位的行为。
（2）债权人在法定期限内申报了债权即成为破产债权人，因而享有破产债权人的权利，但是如未在法定期限内申报债权，则视为放弃债权。
（3）破产债权人在破产过程中享有的权利主要有：
①参加债权人会议，并享有表决权。
②提出对债务人重整申请。
③参加破产财产的分配。
2.债权申报的期限
（1）债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。（法定申报期限）
（2）在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。（延展申报期限）
3.债权申报的要求
（1）未到期的债权在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
（2）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
（3）债务人所欠职工的工资等不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
（4）债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。
（5）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
（6）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
【例题】甲企业向乙企业购买货物，丙公司作为甲企业的担保人。当甲企业无力支付货款时，丙公司履行了保证责任。如果甲企业被人民法院受理破产，丙公司可以申报债权。（　）
[答案]√
[解析]本题考核点是破产案件债权申报。债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
【例题】甲企业向乙企业购买货物，丙公司作为甲企业的担保人。当甲企业尚未支付货款时，被人民法院受理破产。如果乙企业未能及时申报债权，丙公司未履行保证责任，也可以申报债权。（　）
[答案]√
[解析]本题考核点是破产案件债权申报。债务人的保证人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
（7）连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
【例题】A企业向B银行贷款50万元，C公司作为A企业的连带责任担保人。当贷款尚未到期时，A企业和C公司分别被甲、乙两地人民法院受理破产。下列关于B银行申报债权的表述正确的是（　）。
A.只能向甲、乙两地先受理破产的人民法院申报50万元的债权
B.只能向甲、乙两地受理破产的人民法院分别申报25万元的债权
C.只能向受理担保人破产的人民法院申报50万元的债权
D.可以向甲、乙两地受理破产的人民法院分别申报50万元的债权
[答案]D
[解析]本题考核点是破产案件债权申报。连带债务人数人被裁定适用《破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
（8）管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
（9）债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
（10）债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
八、债权人会议
1.债权人会议的组成
（1）依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。
（2）债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权；对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，其对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。
（3）债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。
（4）债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
（5）债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定，债权人会议主席主持债权人会议。
2.债权人会议的召集
（1）第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开，由人民法院主持。
（2）第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
（3）召开债权人会议，管理人应当提前15日将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知已知的债权人。
【考题】根据新颁布的《企业破产法》的规定，第一次债权人会议由人民法院召集主持。下列各项中，属于第一次债权人会议后应当召开债权人会议的情形有（　）。（2007年考题）
A.人民法院认为必要时
B.破产管理人提议时
C.债权人委员会提议时
D.占无财产担保债权总额1/4以上的债权人提议时
[答案]ABC
[解析]本题考核点是债权人会议的召开。根据规定，第一次债权会会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占“债权总额”1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。因此正确的选项是ABC。
3.债权人会议的职权
《企业破产法》规定，债权人会议行使下列职权：
（1）核查债权；
（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（3）监督管理人；
（4）选任和更换债权人委员会成员；
（5）决定继续或者停止债务人的营业；
（6）通过重整计划；
（7）通过和解协议；
（8）通过债务人财产的管理方案；
（9）通过破产财产的变价方案；
（10）通过破产财产的分配方案；
（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
注意：债权人会议行使上述某些职权，要受到人民法院的制约。其中：
（1）核查债权无异议的由人民法院裁定确认；
（2）更换管理人要向人民法院申请；
（3）选任和更换债权人委员会成员需人民法院书面认可；
（4）债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案和破产财产的分配方案不能通过的由法院裁定。