2008年中级经济法游文丽第5章讲义

十、和解
1.和解的概念
和解是指具备破产原因的债务人，为了避免破产清算，而与债权人会议达成协商解决债务的协议的制度。
2.和解的提出
债务人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。
3.和解协议的通过及裁定
债权人会议通过和解协议的决议必须同时具备两个条件：
（1）必须由出席会议的有表决权的债权人过半数同意。
（2）同意和解协议的债权人，其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上。
【例题】某破产企业有9位债权人，债权总额为1100万元。其中债权人甲的债权额为300万元，有破产企业的房产作抵押。当债权人会议讨论和解协议草案时，下列情形可以通过的是（　）。
A.有6位债权人同意，其代表的债权额为450万元
B.有5位债权人同意，其代表的债权额为550万元
C.有4位债权人同意，其代表的债权额为650万元
D.有3位债权人同意，其代表的债权额为750万元
[答案]B
[解析]本题考核点是债权人会议的表决。债权人会议的决议，首先要由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，通过和解协议草案的决议（特别决议）时，所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上。本题中除甲外，有8位债权人有表决权，C、D选项未过半数。本题无财产担保债权总额为1100－300＝800万元，A选项未达到2/3。
（3）债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
4.和解协议的效力
（1）经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
（2）和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
（3）债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。
（4）和解协议无强制执行效力，如债务人不履行协议，债权人不能请求人民法院强制执行，只能请求人民法院终止和解协议的执行，宣告其破产。
【考题】下列有关和解协议效力的表述中，不符合新颁布的《企业破产法》规定的是（　）。（2007年考题）
A.经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人有约束力
B.经人民法院裁定认可的和解协议，对全体和解债权人有约束力
C.和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人无效
D.债务人不履行人民法院裁定认可的和解协议的，债权人可以请求人民法院强制执行。
[答案]D
[解析]本题考核点是和解协议的效力。根据相关规定，和解协议无强制执行的效力，如债务人不履行协议，债权人不能请求人民法院强制执行，只能请求人民法院终止和解协议的执行，宣告其破产。
5.和解协议的终止
（1）因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。
（2）人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。此外，在上述情形下，为和解协议的执行提供的担保继续有效。
【例题】某企业因不能清偿到期债务申请和解，和解债权人在和解协议中作出免除30%债权的承诺。当人民法院裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产时，该承诺失去效力。（　）
[答案]√
[解析]本题考核点是终止和解协议。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。
【例题】在和解期间，债务人甲企业为继续营业而向银行借款50万元，乙企业为担保人。当人民法院裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产时，下列说法正确的是（　）。
A.乙企业的担保归于无效
B.乙企业的担保责任按执行和解协议期间债权人得到清偿的比例承担
C.乙企业的担保继续有效
D.乙企业的担保责任按执行和解协议期间同顺位债权人得到清偿的比例承担
[答案]C
[解析]本题考核点是终止和解协议。根据规定，债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产，为和解协议的执行提供的担保继续有效。故选项C正确。
（3）按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
6.重整与和解都可以避免破产清算，但二者是有区别的。
重　整和　解
债务人或者债权人申请债务人申请
直接申请；债权人申请破产清算的，在受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以申请直接申请；也可以在受理破产申请后、宣告债务人破产前申请
按债权类别分组表决债权人会议（统一）表决
对债务人和全体债权人均有约束力对债务人和全体和解债权人均有约束力
十一、破产清算
1.破产宣告
（1）有下列情形之一的，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产：
①企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；
②企业被人民法院依法裁定终止重整程序的；
③人民法院依法裁定终止和解协议执行的。
（2）人民法院依法宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。
（3）债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
【例题】某公司被宣告破产后，下列不属于破产财产的是（　）。
A.租用甲企业的汽车
B.购买乙企业的原材料
C.保管丙企业的设备，
D.代销丁企业的产品
[答案]ACD
[解析]本题考核点是破产财产。凡不属于破产人财产的其他财产，如破产人代管的财产，基于租赁、代销、寄存、加工等原因占有、使用的他人财产等，都不能称为破产财产。
（4）破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
①第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；
②债务人已清偿全部到期债务的。
（5）对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，可以放弃优先受偿的权利，放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。
【例题】某公司以自有的办公楼作抵押向银行借款，该公司被宣告破产后，下列说法正确的有（　）。
A.银行对该公司的办公楼享有优先受偿的权利
B.如果该公司的办公楼不足以清偿银行的债务，银行与其他债权人的债权一起依破产程序清偿
C.如果该公司的办公楼清偿银行的债务后有剩余的，剩余部分用来清偿其他债权人的债权
D.如果银行放弃优先受偿权利，其债权作为普通债权
[答案]A、C、D
[解析]本题考核点是优先受偿权。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。
2.破产财产的变价
（1）由管理人及时拟订破产财产变价方案。管理人拟订的破产财产变价方案，应提交债权人会议讨论通过。
（2）管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。
（3）破产财产变价出售的方式有如下规定：
①变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行。
②破产企业可以全部或者部分变价出售。
③按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
3.破产财产的分配顺序
破产财产的分配顺序是指将破产财产分配给债权人的先后顺序，即下一顺序的债权只有在上一顺序的债权受偿后才能受偿；同一顺序的债权或依法律规定平等受偿，或者按法律规定按比例受偿。
根据《企业破产法》的规定，破产财产按照下列顺序进行分配。
（1）破产财产优先清偿破产费用和共益债务。破产费用和共益债务是一种特殊的债权，既不同于一般的破产债权，也不同于对破产企业特定财产享有优先受偿权的债权。它具有优于一般破产债权受偿的权利，但是它对破产企业特定财产享有优先受偿权的债权没有优先权。
顺序：有财产担保，破产费用、共益债务，劳动债权，社保优先权、税收优先权，普通破产债权。
（2）破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：
①破产人所欠职工的工资等；
②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
③普通破产债权。
（3）破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。
【例题】根据企业破产法律制度的规定，下列款项中，应当从破产财产中最先拨付的是（　）。
A.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用
B.破产企业所欠税款
C.银行贷款
D.破产案件的诉讼费用
[答案]D
[解析]本题考核点是破产财产的分配。破产案件的诉讼费用属于破产费用，应优先拨付。
注意：破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。
【例题】某国有企业被人民法院依法宣告破产。管理人查明：该企业在宣告破产时经营管理的全部财产价值为250万元，其中已作为银行贷款等值担保物的财产价值为160万元。债权人甲的破产债权为56万元，其他债权人的破产债权合计为190万元。由于管理人决定解除该企业与乙所签的一份合同，给乙造成了4万元的经济损失。该企业欠发职工工资55万元，欠交税金35万元。后接到举报，在人民法院受理该企业破产案件前3个月内，该企业无偿转让作价为80万元的财产，遂向人民法院申请予以撤销，并全部追回了该项财产。另外，发生破产费用共计30万元。
要求：
（1）简要回答破产财产和破产债权分别是多少？
（2）计算甲能获得清偿的数额。
[答案]
（1）该企业的破产财产为：250－160＋80＝170（万元）
该企业的破产债权为：56＋190＋4＝250（万元）
（2）首先支付破产费用30万元；其次支付欠发职工工资55万元；再次交税金35万元；最后按比例支付破产债权。
可用于清偿债权的破产财产为：170－30－55－35＝50（万元）
甲可获得的清偿额为：（50÷250）×56＝11.2（万元）
4.破产财产的分配方案
（1）管理人拟定的破产财产分配方案，首先应当提交债权人会议讨论。破产财产分配方案的表决必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。经债权人会议表决通过的破产财产分配方案对全体债权人有约束力。
（2）债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。
5.破产财产分配方案的实施
（1）破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。
（2）对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
（3）债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（4）破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
【考题】根据新颁布的《企业破产法》的规定，在破产财产分配时债权人债权数额仍没有确定的，破产管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起一定期间债权人仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人，该一定期间为（　）。（2007年考题）
A.2年
B.1年
C.6个月
D.2个月
[答案]A
[解析]本题考核点是破产财产分配。根据规定，破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自“破产程序终结之日”起满2年内仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
【例题】在破产财产分配时，如果出现下列情形，应当采取提存措施的有（　）。
A.债权人未受领的破产财产分配额
B.附生效条件未生效的债权
C.附期限未到期的债权
D.诉讼未决的债权
[答案]A、B、D
[解析]本题考核点是破产财产分配方案的实施。附期限未到期的债权，在破产申请受理时视为到期（可以正常参加分配）。
6.破产程序的终结
（1）有下列情况的，终结破产程序：
①债务人财产不足以清偿破产费用的；
②人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的；
③破产人无财产可供分配的。
（2）管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。
7.破产程序终结的裁定
破产程序的终结必须由人民法院依法作出裁定。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
8.破产财产的追加分配
（1）发现有依照规定应当追回的财产的应当追加分配。这里“应当追回的财产”包括：
①人民法院受理破产申请前1年内，债务人的财产处理行为依法被撤销涉及的财产；
②人民法院受理破产申请前6个月内，债务人处于破产状态时对个别债权人清偿的数额；
③债务人为逃避债务而隐匿、转移的财产、虚构的债务或者承认不真实的债务。
④债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。
【考题】20×5年8月1日，人民法院裁定受理债务人甲提出的破产申请。当年12月1日，甲被人民法院宣告破产。20×6年6月1日，破产程序终结，20×7年4月1日，债权人乙发现甲在20×4年9月1日将一台机器设备无偿转让给丙企业，根据新颁布的《企业破产法》的规定，债权人乙有权请求人民法院撤销该无偿转让行为，并在一定期间内按照破产财产分配方案进行追加分配，该期间为（　）。（2007年考题）
A.20×6年6月1日至20×8年5月31日
B.20×6年6月1日至20×7年5月31日
C.20×5年12月1日至20×7年11月30日
D.20×5年12月1日至20×6年11月30日
[答案]A
[解析]本题考核点是破产程序终结后的追加分配。根据规定，破产程序终结后，自“破产程序终结之日”起2年内，有特定行为的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。
（2）发现破产人有应当供分配的其他财产的应当追加分配。
（3）破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
【例题】甲企业向乙银行借款，丙企业为担保人。如果甲企业被宣告破产，乙银行在参加破产分配后可就其未受清偿的债权向丙企业要求清偿。（　）
[答案]√
[解析]本题考核点是破产程序终结。破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
十二、法律责任
1.企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有上述规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
注意：此处与公司法的衔接。《公司法》规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：……（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。……
2.熟悉其他法律责任的规定。
本章小结