2008年中级经济法郭守杰讲义

二、破产管理人
1、管理人的产生
（1）管理人由人民法院指定、更换，管理人辞去职务应当经人民法院许可。
（2）管理人的报酬（属于破产费用）由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整。
（3）管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
【例题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院受理破产案件后，管理人由（）指定。
A、人民法院
B、债权人会议
C、债权人委员会
D、职工代表大会
【答案】A
2、管理人的职责
（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
　　（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
　　（3）决定债务人的内部管理事务；
　　（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
　　（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
　　（6）管理和处分债务人的财产；
　　（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
　　（8）提议召开债权人会议；
　　（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
【例题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。下列各项中，属于管理人职责的是（）。
A、决定债务人的内部管理事务
B、拟订破产财产的分配方案
C、提议召开债权人会议
D、代表债务人参加诉讼、仲裁
【答案】ABCD
3、管理人职责的限制
在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：
（1）决定继续或者停止债务人的营业；
（2）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
（3）采矿权、知识产权等财产权的转让；
（4）全部库存或者营业的转让；
（5）借款；
（6）设定财产担保；
（7）债权和有价证券的转让；
（8）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（9）放弃权利；
（10）担保物的取回；
（11）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。
【解释】破产程序开始后，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，属于共益债务。共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，“决定继续或者停止债务人的营业”属于债权人会议的职权。在第一次债权人会议召开前，管理人决定继续营业的，应当经人民法院许可。
【例题】在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院许可。（）
【答案】√
三、债务人财产
（一）基本规定
1、破产申请受理时属于债务人的全部财产。
2、破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。
【解释】破产申请受理时属于债务人的“全部财产”，包括已经设定担保的财产。
（二）撤销权
1、1年
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（1）无偿转让财产的；
（2）以明显不合理的价格进行交易的；
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（4）对未到期的债务提前清偿的；
（5）放弃债权的。
【解释1】能否撤销，一看行为，二看时间。超过1年的，不能撤销。
【解释2】必须由管理人向人民法院申请撤销，追回的财产计入债务人财产。
【例题】人民法院于2007年9月10日受理债务人甲企业的破产申请，甲企业的下列行为中，管理人有权请求人民法院予以撤销的有（）。
A、甲企业于2007年3月1日对应于2007年10月1日到期的债务提前予以清偿
B、甲企业于2007年2月1日向乙企业无偿转让10万元的机器设备
C、甲企业于2006年9月1日与其债务人丙企业签订协议，放弃其15万元债权
D、甲企业于2007年2月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让给丁企业
【答案】ABD
2、6个月
人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
【解释】对个别债权人的清偿如被撤销，管理人有权予以追回，计入破产财产。个别债权人的债权，与其他债权人的债权一样计入破产债权。
【相关链接】人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
（三）债务人的无效行为
1、为逃避债务而隐匿、转移财产的；
2、虚构债务或者承认不真实的债务的。
【解释】债务人的无效行为，自始无效，与时间无关。
（四）抵销权
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
【解释】乙企业欠甲企业100万元的债务，甲企业欠丙企业120万元的债务，人民法院受理甲企业的破产申请后，乙企业以10万元的价格取得了丙企业120万元的债权，则乙企业不得行使抵销权。如果抵销了，对乙企业肯定有利，但损害了其他债权人的利益。《企业破产法》的基本原则是“公平”地清偿“全体债权人”。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
【解释】（1）甲企业欠丙企业120万元的债务，丙企业知道甲企业即将提出破产申请，将“不久于人世”，赶紧从甲企业购买了120万元的机器设备，但未付款，即丙企业又欠甲企业120万元的债务。在本案中，丙企业不得行使抵销权。（2）如果丙企业欠甲企业120万元的债务发生在破产申请1年前，即丙企业没有“抵销的预谋”，则丙企业可以行使抵销权。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
【解释】（1）乙企业欠甲企业100万元的借款，乙企业知道甲企业即将提出破产申请，将“不久于人世”，赶紧向甲企业销售了100万元的破设备，即乙企业又取得了对甲企业100万元的债权。在本案中，乙企业不得行使抵销权。（2）如果乙企业取得对甲企业债权的时间发生在破产申请1年前，即乙企业没有“抵销的预谋”，则乙企业可以行使抵销权。
（五）其他由管理人依法处理的债务人财产
1、人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
【相关链接1】有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。
【相关链接2】股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
【相关链接3】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司“设立时”的其他股东承担“连带责任”。
2、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
【相关链接】董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经“股东大会”同意，与本公司订立合同或者进行交易，所得的收入应当归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
3、取回权
（1）一般取回权
人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过“管理人”取回。
【例题】人民法院受理甲企业的破产申请后，乙企业有权对出租给甲企业的机器设备行使取回权。乙企业行使取回权的下列方式中，符合企业破产法律制度规定的是()。
A、自行取回B、通过债权人会议取回
C、通过管理人取回D、申请人民法院裁定取回
【答案】C
（2）特别取回权
人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
【解释】乙企业向甲企业出售100万元的货物，货物正在运输途中，甲企业尚未付款。人民法院受理了甲企业的破产申请，乙企业可以“取回”正在运输途中的标的物。否则，100万元的货款只能属于破产债权。
四、破产费用和共益债务
1、破产费用
（1）破产案件的诉讼费用
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用
（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用
【解释1】破产费用必须是破产程序开始后发生的费用，破产程序开始前发生的任何费用都不属于破产费用。
【解释2】破产费用必须是为全体债权人的共同利益而发生的费用，个别债权人为参加债权人会议而支付的差旅费不属于破产费用。
【解释3】破产费用是在破产程序中必然会发生的费用，而共益债务有可能发生，有可能不发生。