2008年会计师考试《经济法》基础班讲义（郭守杰）第四章

五、《公司法》与《外商投资企业法》的关系
1、设立时是否需要审批
（1）一般情况下，有限责任公司和股份有限公司的设立不需要审批（特定公司除外）。
（2）外商投资企业的设立需要审批。
2、注册资本与出资期限
（1）外商投资企业在取得营业执照的当天实收资本可以为0；有限责任公司在取得营业执照的当天，全体股东的出资不得低于注册资本的20％，不能为0。
（2）合营企业分期出资的，合营各方第一期出资不得低于“各自”认缴出资额的15％（中外双方都出资）；有限责任公司“全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20％（只要某一个股东出资到20％即可，不要求各个股东都首期出资）。
3、组织机构
（1）合营企业、合作企业不设股东会、监事会，董事会是最高权力机构。
（2）有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会，股东会是最高权力机构。一人有限责任公司、国有独资公司的组织机构不设股东会。
4、董事长的产生方式
（1）有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定；国有独资公司的董事长由国家授权投资的机构或者部门“指定”；股份有限公司的董事长由董事会“选举”产生。
（2）合营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生；合作企业董事长和副董事长的产生办法由合作章程规定。
5、经营期限不同
（1）《公司法》对公司的经营期限未作限定。
（2）所有的合作企业在合同中均应订明合作期限，合营企业一般可以不订明合营期限，但某些特殊行业必须订明合营期限。
【例题1】甲公司为按照《公司法》设立的有限责任公司，乙公司为按照《中外合资经营企业法》设立的有限责任公司。下列有关甲、乙两公司区别的表述中，符合法律规定的是()。
A、甲公司的股东按照实缴的出资比例分配利润和分担亏损，而乙公司的股东按照合同约定的比例分配利润和分担亏损
B、甲公司的最高权力机构为股东会，而乙公司的最高权力机构为董事会
C、甲公司的最低注册资本为人民币3万元，而乙公司的注册资本可以低于人民币3万元
D、甲公司股东的出资必须在公司成立时一次缴足，而乙公司股东的出资可以分期缴付
【答案】B
【解析】（1）选项A：甲公司（有限责任公司）的股东一般情况下按照实缴的出资比例进行分配，但全体股东可以事先约定不按照出资比例进行分配，乙公司（合营企业）一般情况下按照（认缴的）出资比例进行分配，只有合营者不同步缴付出资的，才按照实际的出资比例进行分配；（2）选项C：乙公司（合营企业）的注册资本应当遵守《公司法》有关有限责任公司的规定；（3）选项D：有限责任公司、合营企业的股东均可分期出资。
【例题2】甲公司为依《公司法》设立的有限责任公司，乙公司为依《中外合资经营企业法》设立的有限责任公司。下列有关甲、乙两公司区别的表述中，正确的有（）。
A、甲公司的最高权力机构为股东会，而乙公司的最高权力机构为董事会
B、甲公司的股东可以约定不按出资比例分配利润，而乙公司的股东必须按照出资比例分配利润
C、甲公司成立时的股东实际缴付的出资额不得低于注册资本的20％，而乙公司成立时的股东实际缴付的出资额没有最低限额
D、甲公司对修改公司章程事项作出决议须经代表2／3以上表决权的股东通过，而乙公司对修改公司章程事项作出决议须经出席董事会会议的董事一致通过
【答案】ABCD
【解析】（1）选项A：合营企业不设股东会、监事会，董事会是最高权力机构；（2）选项B：有限责任公司的股东一般情况下按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利；合营企业属于股权式企业，合营各方按照出资比例分配损益；（3）选项C：有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，合营企业在取得营业执照的当天实收资本可以为0；（4）选项D：二者修改公司章程均属于特别决议。

综合题
【案例1】
2007年3月1日，某会计师事务所受一家中外合资经营企业（下称合营企业）的委托，对该企业2006年度的财务状况进行审计，并为其出具《审计报告》。该会计师事务所指派的注册会计师进驻合营企业之后，了解到以下情况：
1、合营企业系由香港的甲公司与内地的乙公司共同出资并于2005年9月30日正式注册成立的公司。双方签订的合营合同规定：（1）合营企业注册资本为200万美元，其中：甲公司出资110万美元，占注册资本的55％；乙公司出资90万美元，占注册资本的45％。（2）甲公司以收购乙公司所属一家全资子公司（下称“丙企业”）的资产折合60万美元，另以机器设备折合30万美元和货币资金20万美元出资；乙公司以厂房折合80万美元和货币资金10万美元出资。（3）合营各方认缴的出资分二期进行，即自合营企业成立之日起3个月内，合营各方必须将除货币资金之外的其他出资投入合营企业；其余的货币资金则应于2006年9月30日之前缴付完毕。（4）合营各方按出资比例进行收益分配。（5）合营企业的董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合营企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。
甲公司与乙公司在签订合营合同的同时，亦签订了一份收购协议，该协议规定：甲公司收购乙公司所属丙企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业；收购价款总额为60万美元，甲公司自合营企业正式注册成立之日起3个月内，向乙公司支付36万美元，其余24万美元在1年内付清。该协议规定的付款方式已经过有关审批机关的批准。
2、合营企业成立之后，合营各方按照合营合同的规定，履行了第一期出资义务。在履行第二期出资义务时，甲公司则由乙公司作担保向银行贷款20万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款10万美元缴付了出资。甲公司依照与乙公司签订的收购协议于2005年12月28日向乙公司支付36万美元，其余24万美元的收购价款尚未支付。
3、在合营企业经营期间，按照合营合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。截至2006年12月31日，合营企业税后可分配利润为人民币360万元。
4、2007年2月，甲公司拟将其在合营企业所持股份转让给美国的丁公司，乙公司已表示同意。
要求：
根据以上事实，请分别回答以下问题：
（1）合营各方两期缴付出资的行为是否符合有关规定？为什么？
（2）甲公司与乙公司签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合规定？为什么？
（3）甲公司能否在合营企业中行使决策权？为什么？
（4）如果对截至2006年12月31日合营企业税后可分配利润进行分配，并不考虑加权平均因素，甲公司和乙公司各应分配多少万元？（保留小数点后1位数）
（5）如果甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应履行何种法律手续？
【案例1答案】
（1）①合营各方第一期缴付出资的行为符合规定。根据规定，外商投资企业的投资者分期出资的，投资各方第一期出资不得少于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月缴清。在本题中，合资各方第一期缴付的出资额均超过各自认缴出资额的15％，并符合缴付期限的规定。②在第二期缴付出资时，甲公司的缴付行为不符合规定，乙公司符合规定。根据规定，合营各方不得以他方的财产权益为其出资作担保。在本题中，甲公司以乙公司的财产权益为其出资作为担保违反了该规定。
（2）甲公司与乙公司签订的收购协议中规定的支付收购价格的方式符合规定。根据规定，外方投资者以收购国内企业资产用于出资的，应自外资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金，但对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，并在1年内付清全部购买金。
（3）甲公司不应行使决策权。根据规定，控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业的决策权。在本题中，甲公司有24万美元的收购价款尚未支付，因此，甲公司不应行使决策权。
（4）甲公司应分配人民币152.3万元，乙公司应分配人民币207.7万元。（或甲公司应分配人民币175.9万元，乙公司应分配人民币184.1万元）。
【解析】（1）乙的实际出资是90万美元（第一期出资80万美元，第二期出资10万美元有效），甲的实际出资是66万美元（第一期出资66万美元，其中机器设备出资30万美元，通过收购的出资36万美元，第二期出资20万美元无效），按照90:66的比例分配利润，乙公司应分配利润＝360×90/（90＋66）＝207.69（万元）；（2）如果甲公司的第二期违规出资20万美元计入其实际出资额，则按照90：86的比例分配利润，乙公司应分配利润＝360×90/（90＋86）＝184.09（万元）。
（5）合营一方向第三者转让其全部或者部分出资时，须经合营他方同意，董事会审查决定，报审批机构批准，办理变更登记手续。
【案例2】
【解释】本题涉及的主要考点是：外国投资者并购境内企业（股权并购）。
2007年2月，美国的甲公司拟收购境内乙公司60％的股权，乙公司将依法变更为中外合资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。甲、乙公司签订的收购协议的部分内容如下：
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。
（2）甲公司收购乙公司60％股权的价款为1200万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内支付600万美元，其余价款在2年内付清。
（3）丙公司成立后，注册资本由原来的2000万美元拟增加至3000万美元，丙公司的投资总额拟订为10000万美元。
（4）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。
（5）根据行业主管部门测算：甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到22％，本次并购完成后，甲公司在中国的市场占有率将达到28％。
要求：
根据有关法律规定，分别回答以下问题：
（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？并说明理由。
（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。
（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？并说明理由。
（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。
（5）根据本题要点（5）所提示的内容，甲公司在并购中应履行何种义务？并说明理由。
【案例2答案】
（1）乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务。
（2）甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。
（3）丙公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
（4）丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。
（5）由于甲公司并购前在中国的市场占有率已经超过20％，并购完成后，甲公司在中国的市场占有率将超过25％，因此，甲公司应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。