2012年中级会计职称考试《经济法》第五章重、难点及典型例题

五、合同的担保(重点内容)
(一)合同担保概论
1．担保的概念
(1)合同担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。
(2)担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
(3)第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人或债务人之外的其他人。反担保的方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。
【提示】定金与留置不能作为反担保方式。债务人向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
2．担保合同的性质
(1)担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
(2)同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
(3)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。
(4)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
3．担保合同的无效
表5．3 担保合同无效的情形

【提示】上市公司对外担保强须经董事会或股东大会审议。
4．担保合同无效的法律责任
表5．4 担保合同无效的法律责任

(二)保证
1．保证和保证人
(1)保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是保证人与债权人之间的合同关系。
(2)保证人的主体资格
①国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为．目的的事业单位、社会团体不得作保证人。
②在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。
③企业法人的职能部门不得作为保证人；其分支机构有法人“书面授权”的，可以在授权范围内提供保证。
④从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担责任。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。2．保证合同和保证方式
(1)保证合同
①保证合同必须采用书面形式。
②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
(2)保证方式
①保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。【提示】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。
【例题5·单选题】2010年1月1日，甲企业向银行贷款100万元，乙企业为甲企业的银行债务提供保证，保证方式为连带责任保证。2010年7月1日，贷款期限届满，甲企业不能清偿到期的债务，银行在2010年8月1日时要求乙承担保证责任，乙企业于2010年8月10日按照合同约定清偿了债务，那么乙企业对甲企业追偿权的诉讼时效，应该从（　　）开始计算。
A．2010年7月1日
B．2010年8月1日
C．2010年8月10日
D．2010年1月1日
【答案】C
【解析】本题考核保证合同诉讼时效的界定。根据规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
②一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
第一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
第三，【★2010年简答题】保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
3．保证责任
(1)保证的责任范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确，保证人应当对全部债务承担责任。
(2)主合同变更的责任处理
①保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
②保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
③债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的：第一，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
第二，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
(3)共同担保(同一债权既有保证又有物的担保)
①当事人有约定
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。
②当事人未约定或者约定不明确
债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
(4)按份共同保证【★2010年简答题】
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证合同的约定，丙公司的保证责任为90万元，丁公司的保证责任为1O万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙公司承担90万元的保证责任。丙公司承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能要求丁公司清偿。
(5)连带共同保证
①两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务
履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
【举例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。丙、丁之间内部约定，由丙承担60％的保证责任，丁承担40％的保证责任。但丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。根据规定，各保证人与债权人没有约定各自保证份额时，视为连带共同保证。因此，当债务人甲公司到期不能偿还贷款时，由保证人丙、丁对债权人承担连带责任。
(6)特殊情形下的保证责任
①保证合同申约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
②不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
③保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
(7)保证人的追偿权
①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
②债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在“破产程序终结后”6个月内提出。
③债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
【提示1】保证人承担保证责任后，应及时通知债务人；如怠于通知，造成债务人又向债权人履行债务的，保证人不能行使追偿权，只能向债权人主张返还不当得利。
【提示2】保证人享有债务人所享有的抗辩权，如其怠于行使该抗辩权，而做出大于债务人应承担债务范围的清偿，对扩大部分，保证人丧失遣偿权，债务人有权在被保证人追偿时抗辩。
【提示3】保证人自承担保证责任之日起2年内未行使追偿权，又无诉讼时效的中断与中止，则其不得再以诉讼或仲裁的方式向债务人追偿。
4．保证期间
【提示】保证期间的作用主要在于界定保证人是语、承担保证责任，债权人如果在保证期间内行使权利的，保证人需要按照规定承担保证责任，如果债权人没有在保证期间内行使权利的，保证人的保证责任免除。
(1)双方约定或法律规定
保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。
(2)末约定一主债务履行期届满之日起6个月保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(3)视为未约定——主债务履行期届满之日起6个月
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(4)视为约定不明确——主债务履行期届满之日起2年
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
(5)在合同约定的保证期间，债权人未对一般保证的“债务人”提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
【提示】一般保证方式下，由于保证人享有先诉抗辩权，因此，债权人不能直接向保证人提起诉讼或者申请仲裁，只能向债务人提起，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任就不能免除(不用考虑审判时间的长短)。
(6)在合同约定的保证期间内，债权人未要求连带责任保证的“保证人”承担保证责任的，保证人免除保证责任。
【提示】连带责任保证方式下，由于保证人不享有先诉抗辩权，因此，债权人在主债务人不清偿债务的情况下，可以直接要求保证人承担保证责任，法律认定，只要债权人在约定的保证期间向保证人行使权利的，保证人的责任就不能免除。
5．保证合同的诉讼时效
(1)一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
【举例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为一般保证人(保证期间为2010年1月1日一6月30日)。如果A企业到期不能还本付息，则B银行应当在保证期间内首先对债务人A提起诉讼。假设8银行于2010年4月1日对A提起诉讼，人民法院判决书的生效时间为2010年6月1日，则B银行可以在2012年6月1日前对保证人C提起诉讼(诉讼时效期间从2010年6月1日开始计算，期间为2年)。
(2)连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
【举例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人(保证期间为2010年1月1日一6月30日)。如果A企业到期不能还本付息，则B银行可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。假设B银行于2010年4月1日要求C企业承担保证责任，遭到C的拒绝，则B银行可以在2012年4月1日前对保证人C提起诉讼(保证的诉讼时效从2010年4月1日开始计算，期间为2年)。
(3)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
(4)一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
表5．5 保证的诉讼时效中止与中断

(三)抵押【★2010年、2009年单选题】
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
1．抵押财产
(1)债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
①建筑物和其他土地附着物；
②建设用地使用权；
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
④生产设备、原材料、半成品、产品；
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；
⑥交通运输工具；
⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
同时要掌握：
①以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
②乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
③城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。
(2)经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者霄以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【链接】企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
(3)以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，，人民法院可以认定抵押有效。
(4)当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。(5)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
(6)按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
(7)共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
(8)已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
【提示】如果财产先被扣押、查封，之后再设定抵押的，那么抵押行为无效；如果财产先设定抵押，之后被扣押、查封的，那么抵押行为有效。
2．抵押合同和抵押物登记
(1)抵押合同
①抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。此约定是“流押条款”，该条款无效，但是抵押合同其他条款继续有效。
【链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
②抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
(2)抵押物登记
第一，必须进行登记的财产—抵押权自登记时设立：
①建筑物和其他土地附着物
②建设用地使用权
③招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
④正在建造的建筑物
第二，应当进行登记的财产—抵押权自合同生效时设立：
企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第二人。
第三，可以不进行登记的财产一抵押权自合同生效时设立：
其他财产，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押权自抵押合同“签订之日”起生效，但不得对抗第三人。即：抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有，抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。
需要注意的问题：
第一，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准。【★2009年多选题】
第二，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
【例题6·单选题】A公司与B银行就借款事宜达成协议签订了一份书面借款合同，后又以A公司的一幢房屋作为抵押签订了抵押合同并依法办理了登记。该抵押权的设立为（　　）。
A．签订借款合同之日
B．签订抵押合同之日
C．取得借款之日
D．抵押物登记之日
【答案】D
【解析】本题考核抵押权的设立。当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。房屋属于该法定财产，故该抵押权于登记之日起设立。
3．抵押的效力
(1)抵押权对抵押物所生孳息的效力
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。
(2)抵押权对已存在租赁权的效力
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
(3)抵押期间抵押物的转让
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(4)抵押权转移及消灭的从属性【★2010年多选题】
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。
(5)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
(6)抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于
抵押物的从物。
4．抵押权的实现
(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
(2)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
(3)抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
(4)同一财产向两个以上债权人设定抵押的清偿顺序【★2009年单选题】
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
②抵押物已登记的先于未登记的受偿；
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
【举倒】甲向A银行借款100万元，以自己的
设备设定了抵押，4月1日，双方按照规定向设备所在地工商部门办理了抵押物登记，之后甲又向B借款300万元，仍用自己该台设备设定了抵押，4月10日，双方按照规定向设备所在地工商部门办理了抵押物登记，甲到期不能偿还债务，设备拍卖所得价款350万元，按照规定应该先全部清偿A的100万元，剩余的250万元清偿给B。
(5)同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
【举例】A公司以其办公楼设定抵押分别向B、C、D银行各借款1000万元，三项债权的到期日均为2010年10月1日，抵押登记时间分别为4月1日、4月2日、4月3日。2010年9月20日，B银行以2800万元购得该办公楼而成为新的所有权人(A公司应将抵押物的转让价款2800万元予以提存)。如果A公司到期不偿还三个银行的贷款，则抵押物的转让价款2800万元仍应按照B、C、D的抵押权顺序进行清偿，即B银行清偿1000万元、C银行清偿1000万元、D银行清偿800万元，B银行并没有因其所有权而丧失顺序在先的抵押权。
(6)抵押物拍卖价款的清偿顺序：
①实现抵押权的费用；
②主债权的利息；
③主债权。
5．最高额抵押
(1)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可转入最高额抵押担保的债权范围。
(2)最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
(3)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
(4)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
【举例】甲企业向A银行借款，甲以某项设备设定了最高额抵押为1000万元，之后甲同样以该设备设定抵押向B银行借款300万元；在甲企业实际向A银行借款1300万元的情形下，A银行与甲企业协商将最高额变更为1500万元，在甲不能够清偿两个银行的债务的时候，假设设备拍卖价款为1300万元，按照规定，甲、A的变更不可以对抗B，甲仍以1000万元对A承担清偿责任，以300万元对B承担清偿责任。
(5)有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
①约定的债权确定期间届满；
②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；
③新的债权不可能发生；
④抵押财产被查封、扣押；
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
⑥法律规定债权确定的其他情形。
【例题7·单选题】甲家具厂与乙木材公司签订一份长期供货合同，合同约定：甲家具厂以自有的加工设备作为货款的最高额抵押担保，担保金额最高为50万元。在合同期限内，乙木材公司总计供货10次，货款总额为80万元；甲家具厂总计支付货款20万元，其余60万元无力偿还。乙木材公司享有优先受偿的数额是（　　）万元。
A．20
B．30
C．50
D．60
【答案】C
【解析】本题考核最高额抵押。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
(四)质押
1．动产质权
(1)质权自出质人交付质押财产时设立。【★2009年单选题】
(2)质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。(流质条款无效)
(3)出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
(4)质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
(5)质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
【提示】质押与抵押的根本区别在于是否转移对担保财产的占有。转移对担保财产占有的，为质押；不转移对担保财产占有的，是抵押。不动产只能抵押，不可能质押。
2．权利质权【★2010年单选题】
(1)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
(2)以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
【链接】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
(3)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。(4)以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
(五)留置【★2010年判断题】
1．债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
【链接1】加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【链接2】运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【链接3】保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【链接4】仓储合同没有规定的，适用保管合同的规定，因此，仓储合同也可以适用留置权。
【链接5】行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
2．法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
3．留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
4．留置权人有权收取留置财产的孳息。该孳息应当先充抵收取孳息的费用。
5．留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期问；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
6．同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
【链接】同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
7．留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
(六)定金【★2008年单选题】
【提示】考生一定要区分“订金”与“定金”，“订金”性质上相当于预付款，不适用定金的罚则。
1．给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
2．定金合同为实践合同，应当以书面形式约定，A实际交付定金之日起生效。定金合同是从合同。
【链接】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，而定金合同从实际交付定金之日起生效。
3．当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
4．定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。
5．因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。
6．【★2008年综合题】定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％；超过部分法院不予支持。

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