知识点：合同担保的基本理论
（一）担保方式的特征
担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。
1.合同的担保方式一般有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。
（1）保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。
（2）留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。
（3）保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。
（4）抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。
（5）定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。
2.反担保
为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。
【举例】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。反担保人是债务人自己。
（1）反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
（2）留置和定金不能作为反担保方式。
（3）债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
（二）担保合同的无效
1.担保无效的情形
| 一般担保无效的情形 | （1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 （2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。 （3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。 |
（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。
（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
续表
| 上市公司对外提供担保的特殊规定 | （1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。 （2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 （3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。 （4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。 |
上市公司对外提供担保的特殊规定（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
（3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。
（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。
董事会——2/3以上董事通过
股东大会——其他股东所持表决关联人回避权的过半数通过
2.担保合同无效的法律责任
| 主合同有效而担保合同无效 | 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任 |
| 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2 | |
| 主合同无效而导致担保 合同无效 | 担保人无过错的，担保人不承担民事责任 |
| 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3 | |
| 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 | |
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