第三节代理制度
一、代理的基本理论
(一)代理的概念及特征
代 理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括代理人、被 代理人(亦称本人)和第三人(亦称相对人)。代理人是代替被代理人实施法律行为的人；被代理人是由代理人替自己实施法律行为，但自己承担法律后果的人；第 三人是与代理人实施法律行为的人。代理关系包括三种关系：一是被代理人与代理人之间的代理权关系；二是代理人与第三人之间实施法律行为的关系；三是被代理 人与第三人之间承受代理行为法律后果的关系。
代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩 大了从事民事法律活动的范围和可能性；代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活 动，充分实现自己的经济利益。
代理具有以下几个法律特征：
1．代理行为是民事法律行为
代 理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务 等。代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为；(2)民事诉讼行为；(3)某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于 准民事法律行为，因为这些行为均包含意思表示要素。
并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。
2．代理人以被代理人的名义为民事法律行为
代 理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承认以被代理人名义进行的代理，而不包括 以代理人名义进行的代理。但是，《合同法》第四百零二条、第四百零三条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见合同法律制度部分的内容。
3．代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示
代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。
代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为，并使该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为两个方面。
4．代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人
在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。
(二)代理与相关概念的区别
1．代理与委托
委 托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：(1)行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代 理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。(2)从事的事务不同。代 理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料、 打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人和受托人。当然，委托和代理也存在一定的 联系，如在委托代理中，委托人(被代理人)与受托人(代理人)之间的法律关系按照委托处理；委托人、受托人及相对人三方当事人之间的法律关系按照代理处 理。
2．代理与代表
法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别： (1)代表人是法人机关，因此代表人与法人同属一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施民事法律 行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。
3．代理与行纪
行 纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实 施法律行为。(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为 有偿法律行为；代理既可为有偿，亦可为无偿。
(三)代理的种类
根据《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：
1．委托代理
基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理，又称意定代理。
委托代理是适用最广泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此委托代理的被代理人在授权时必须具有相应的民事行为能力。
委托授权为不要式行为，既可以采用书面形式，也可以采用口头或者其他方式授权，其中书面的委托形式是授权委托书。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2．法定代理
法 定代理是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。《民法通则》第十四条、第十六条规定，未成年人的父母是未成 年人的监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。因此，。未成年人的父母根据其监护人身份成为未成年人的法定代理人。
3．指定代理
按 照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的 人指定代理人。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或者指定机关指定。
二、代理权
(一)代理权概述
代理制度的核心内容是代理权。代理权是代理人以他人名义独立为意思表示，并使其效果归属于他人的一种法律资格。代理权产生的根据，或基于法律规定，如法定代理；或基于人民法院或其他机关的指定，如指定代理；或基于被 代理人的受权行为，如委托代理。
委 托代理中的授权行为是和中单方面法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可发生授权的效果。因此这种授权行为区别于被 代理人与代理人之间的基础法律关系，基础法律关系可以是委托合同、合伙合同等双方法律行为，但授权行为一定是单方法律行为。就被代理人的受权行为，既可以 向代理人进行，也可以向相对人为之，两者效力相同。
（二）代理权的滥用
代理权是整个代理关系的基础，代理人之所以能代替被代理人实施法律行为，就在于代理人拥有代理权。违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为构成滥用代理权。滥用代理权的行为主要包括：
1.自己代理。代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。
2.双方代理。同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。
3.代理人和第三人恶意串通。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。
三、无权代理
(一)无权代理概述
所谓无权代理，就是没有代理权的代理。无权代理不是代理的一种形式，而是具备代理行为的表象但是欠缺代理权的行为。无权代理在法律上并非当然无效，应当根据具体情形具体分析。
无权代理的发生原因在于代理人无代理权。无权代理的情形一般包括：
(1)没有代理权的代理行为；
(2)超越代理权的代理行为；
(3)代理权终止后的代理行为。
(二)无权代理的后果
代 理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认，对被代理人抑或相对人不发生民事法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权 代理并非当然无效。如《合同法》第四十八条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况：
1．本人的追认
《民 法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任”。因此，无权代理经被代理 人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定。
追 认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第四十八 条第二款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行 为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。
2．相对人的保护
(1)催告。在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。
(2) 撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销 权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。
撤 销权的行使有两个条件：(1)只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权。(2)撤销权的行使必 须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时，善意相对人无撤销权的行使。
四、表见代理
(一)表见代理的概念
表 见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的 无权代理的一种。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权 的，该代理行为有效”。法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。
(二)表见代理的构成要件
1．代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。
2．相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属于无权代理行为。
3． 客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。存在客观事由，并使相对人相信无权代理人有代理权，是成立表见代理的根据。在实践中，通常表现为：合同 签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代 理权已经终止。
4．相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理权，但最后并未成立民事行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事行为时才成立表见代理。
(三)表见代理的效果
表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理作为抗辩事由，主张代理行为无效。
表 见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个 代理行为归于无效。因为表见代理制度的目的在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人可以根据无权代理的 规定，对元权代理行为进行追认。
