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2012年监理工程师合同管理辅导:建设工程合同管理法律知识

来源:233网校 2012年3月22日
导读: 2012年监理工程师合同管理辅导之第一章建设工程合同管理法律知识。

(三)合同担保
1.担保的概念、原则及方式(表1-3)
表1-3担保的概念、原则及方式


项目

内容

 

概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同,被担保合同是主合同。主合同无效,从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定

原则

应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则

方式

保证、抵押、质押、留置和定金

2.保证(表1-4)
表1-4保证


项目

内容

 

概念

保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为

保证人

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人

 

不能作为保证人

企业法人的分支机构、职能部门:企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证国家机关:经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体

 

 

保证合同的内容

 

被保证的主债权种类、数额
债务人履行债务的期限
保证的方式
保证担保的范围
保证的期间
双方认为需要约定的其他事项

 

 

保证责任

 

保证合同生效后,保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定

3.抵押(表1-5)
表1-5抵押


项目

内容

 

概念

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物,用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人,提供担保的财产为抵押物

 

 

可以作为抵押物

抵押人所有的房屋和其他地上定着物
抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产
抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物
抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产
抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权
依法可以抵押的其他财产

 

 

不得抵押

 

土地所有权
耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施
所有权、使用权不明或者有争议的财产
依法被查封、扣押、监管的财产
依法不得抵押的其他财产

4.质押(表1-6)
表1-6质押


项目

内容

 

概念

是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行的担保。质押后,当债务人不能履行债务时,债权人依法有权就该动产或叔利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征

 

可以质押的权利

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
依法可以转让的股份、股票
依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权
依法可以质押的其他权利

5.留置(表1-7)
表1-7留置


项目

内容

 

概念

是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产,当债务人不能按照合同约定期限履行债务时,债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利

留置权

留置权以债权人合法占有对方财产为前提,并且债务人的债务已经到了履行期

 

规定

能够留置的财产仅限于动产,且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债权人才有可能实施留置

6.定金(表1-8)
表1-8定金


项目

内容

概念

是指当事人双方为了担保债务的履行,约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保

数额

定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%

合同形式

定金合同要采用书面形式,并在合同中约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日生效

 

履行

债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金

7.保证在建设工程中的应用(表1-9)
表1-9保证在建设工程中的应用


项目

内容

 

投标保证

施工项目的投标担保应当在投标时提供,担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证),一般是由银行或者担保公司向指标人出具投标保函或者投标保证书

 

履约保证

施工合同的履约保证,是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保
在建设项目的施工招标中,履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证),一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书

 

预付款保证

预付款担保,是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供

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