第四节 合同的担保和保全

　　本节考点：

　　(1)合同担保的概念及法律特征

　　(2)保证的概念、保证人的资格、保证方式

　　(3)定金的概念、效力、定金合同的性质

　　(4)合同保全

　　本节内容：

　　一、合同的担保

　　(一)概念

　　合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。合同担保是督促债务人履行合同义务的法律措施。

　　(二)法律特征

　　1、合同担保具有明确的目的性。设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人的权利的实现。

　　2、合同担保具有自愿性和平等性。

　　常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。当事人在自愿设立担保时，完全可以在平等协商的基础上，自主决定担保的方式、担保的范围等。

　　3、合同担保具有从属性。

　　担保合同作为从合同，不能脱离主合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。

　　(三)合同担保的形式

　　担保物权(抵押、质押和留置)都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有其他担保形式，如保证、定金等。

　　【例题14：2006年单选】下列各项中，不是合同担保方式的是( )

　　A.违约金

　　B.定金

　　C.留置

　　D.抵押

　　【答案】A

　　1.保证

　　(1)概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式。保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的。

　　(2)保证人的资格：

　　保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。

　　【注】国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。

　　(3)保证的方式：

　　保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。

　　①一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。

　　《担保法》)第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”

　　②连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。

　　在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【例题15：2006年单选】根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力的，但只有( )可以作保证人。

　　A.某公立学校

　　B.某公立医院

　　C.某公益社会团体

　　D.某企业法人

　　【答案】D

　　【例题16：2008年单选】根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是( ).

　　A.社会团体不得为保证人

　　B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

　　C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证

　　D.保证合同是一种从合同

　　【答案】C

　　【解析】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　2.定金

　　(1)概念：定金是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。

　　(2)定金的效力

　　①证约效力：交付定金的事实可以证明主合同的成立。

　　②预先给付和抵销的效力。

　　③担保效力。是定金所具有的主要效力。

　　定金罚则的内容，是指根据法律的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

　　(3)定金合同的性质：

　　定金合同是实践合同。

　　我国《担保法》第90条中规定，“定金合同从实际交付定金之日起生效”。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”

　　(4)定金罚则与违约金的区别

　　①交付时间的不同。

　　定金于合同履行前交付，违约金只能在有违约行为发生后交付。

　　②效力不同。

　　定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。

　　③性质不同。

　　定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。

　　《合同法》第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。

　　【例题17：2011年多选】关于合同定金的说法，正确的有( )。

　　A.定金具有担保效力

　　B.收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金

　　C.定金合同从实际交付定金之日起生效

　　D.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的50%

　　E.当事人既约定定金又约定违约金的，未违约一方可以同时要求赔偿定金和违约金

　　【答案】ABC

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