B. 对该案件应适用审理时的刑法修正案四（02年12月28日颁布实施）关于生产销售不符合卫生标准的医用器材罪的规定处理。
C. 如果该案一审判决作出后，某甲以量刑过重为由提出上诉。此时正在二审期间，适逢刑法修正案四颁布实施，则此时应直接适用该修正案。
D. 如果该案一审判决作出后超过上诉期，被告人没有提出上诉，检查机关也没有提出抗诉。但不久检查机关以该判决确有错误为由提出抗诉。再审期间，适逢刑法修正案四颁布实施，则此时应直接适用97年刑法典。
答案：AD 考察知识点：刑法的时间效力
解析： AD项正确，对“已决案”，应适用行为时的法律，AD项也符合“从旧兼从轻”的处理原则； BC项错误，BC项的处理方式不利于被告人。
52．甲、乙、丙三人向不相识的丁某要20块钱买烟抽，遭到丁某的拒绝。甲、乙、丙三人即对丁某进行殴打，致丁某轻微伤。在三人将要离去时，甲某仍觉得不解气，又回身持刀朝丁某腿部扎了两刀，致丁某失血过多死亡。以下那些不正确( )
A．甲、乙、丙三人构成抢劫罪和故意伤害罪
B．甲、乙、丙三人构成寻衅滋事罪
C．甲、乙、丙三人构成故意伤害罪
D．甲构成故意伤害罪，乙、丙构成寻衅滋事罪
[答案]：ABC
[解析]：甲某伤害行为属于“过限行为”，其他人在寻衅滋事的限度内承担责任，伤害是甲某单独所为，甲某单独承担责任。对甲某而言伤害罪的重行为吸收寻衅滋事的情形为，仅成立故意伤害一罪。
53．杨康跟穆念慈谈恋爱，但穆念慈痛恨杨康投靠金人表示要断绝关系，杨康产生了歹意，在夜晚把穆念慈诱到一个悬崖边，问她能不能继续保持恋爱关系，穆念慈说一刀两断。杨康问当真？穆念慈说当真！杨康大怒，一下子就把穆念慈推下悬崖。然后他下山回家顺便看看结果，一看穆念慈没有摔死，身上湿漉漉，正坐在地上哭。原因是最近山洪爆发，水流到在悬崖下面，积了一个大水坑，穆念慈被推下之后，掉在大水坑里，没有摔死。他看到这种情况以后，也没有再加害穆念慈，径自走了。 请问关于“杨康故意杀人的行为”说法正确的有（）
A. 应认定杨康故意杀人中止 B. 应认定杨康故意杀人未遂
C. 应认定杨康故意杀人既遂 D. 应认定杨康成立故意杀人罪
答案：AD
考察知识点：未遂、中止的区别 解析：选A，应认定杨康故意杀人中止。D也是对的。 这一判断的前提是被害人并未因滚落山坡而身体受伤，生命出于危险之中。犯罪中止的自动放弃重复性行为，是指行为人认识到单纯放弃重复性的犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，成立中止则应认为该行为未实行终了；更何况被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以实施杀人行为但自动放弃的，，所以在此情况下成立中止。排除BC。 （申明：此题曾有一定程度争议，也有人会认为是“未遂”， 再打个比方，如：甲先飞刀杀人，刀未中，被害人吓得不敢动，甲仍然可以用石头击杀被害人，却放弃，应该成立中止。这俩个案例的共性是被害人仍然出于犯罪人的控制之下，犯罪人仍然可以实施杀人行为而自动放弃，成立中止。如果有其他情节，则要重新分析定型）
54．多选5．刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这在刑法理论上被称为“教唆未遂”。大家可以根据对29条第2款的理解，来判断下列哪种情形里，甲某属于教唆未遂，且应按照29条第2款处理：( )
A．甲某教唆乙某杀害丙某，还给了乙某10万元，乙某答应下来，收了甲某的10万元钱，却不打算为甲某办事。
B．乙某、丙某是邻居，两人同时爱上了的一位姑娘，但姑娘却对丙某情有独钟，甲某教唆乙某杀害丙某，乙某表示接受并当晚磨了菜刀，但因乙某在晚上磨刀的声音太吵，被周围的革命群众及时报警，第二天刚一出门即被警察抓获。
C．乙某、丙某是邻居，两人同时爱上了本地的一位姑娘，丙某每天前往姑娘家献殷勤，乙某非常气愤，于是甲某教唆乙某去敲断丙某的腿，乙某接受教唆并着手实行对丙某的伤害，但是遭到丙某的激烈反抗，乙某一怒之下竟将丙某杀死。
D．乙某、丙某是邻居，两人同时爱上了外地的一位姑娘，但姑娘却对丙某情有独钟，姑娘每天都会给丙某寄一封情书，乙某非常嫉妒。于是甲某教唆乙某，每天把姑娘寄到丙某家信箱里的情书撕掉，乙某认为这样做不厚道，拒绝了。
答案：AB
考察知识点：刑法第29条第2款的适用范围 [解析]： 对于A项，很简单，，甲某教唆乙某杀害丙某，而乙某什么都没做，属于“教唆未遂”。 A项入选。 对于B项，乙某表示接受甲某教唆并当晚磨菜刀的行为属于犯罪预备，而且故意杀人罪是处罚犯罪预备的，所以甲某属于“教唆未遂”，只应按照29条第2款处理，而不能按照29条第1款的共同预备犯罪处理。所以B项入选。 对于C项，可以参考部分犯罪共同说，“甲某的教唆行为“与“乙某的杀人的行为”具有因果关系，乙某的故意杀人罪包含了故意伤害的行为，甲某在故意伤害的范围内和乙某构成共犯，既然如此，就应当认定被教唆人乙某犯了被教唆之罪，因此对甲某不能适用29条第2款，而应依29条第1款，按照甲某在共同犯罪中的作用处理。所以C不选。 对于D项，（语出张明楷：）刑法第29条第2款的适用范围应做以下限制，如果被教唆的犯罪不处罚未遂时，（也就是未遂时不作为犯罪处理），而被教唆人又没有犯被教唆之罪的，对教唆人不应适用29条第2款，而宜认定为无罪。（如D项中侵犯别人通信自由的行为，对甲应当认定为无罪）。所以D不选。
