2005年国家司法考试试卷二试题及解析

    16．甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款
200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致
银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：
    A．贷款诈骗罪
    B．合同诈骗罪
    C．集资诈骗罪
    D．民事欺诈，不构成犯罪
    【答案】B
    【考点】贷款诈骗罪和合同诈骗罪的认定
    【详解】根据最高法2001年1月21目的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》的意
见，由于刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体，单位贷款诈骗时，应以合同诈骗罪论处。
    【评论】实际上对于以单位名义实施的犯罪行为，虽然刑法没有规定单位作为犯罪主体，
但完全可以通过处罚直接责任人来实现刑事责任，如对单位的盗窃行为的惩罚(参见第4题)。2001
年的《会谈纪要》里的意见本身存在问题，对正确适用单位犯罪的刑法规定有误导之嫌。
    1 7．甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3岁)骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己
家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。对
甲应当如何处理?
    A．以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断
    B．以绑架罪一罪处罚
    C．以拐卖儿童罪一罪处罚
    D．以绑架罪与拐卖儿童罪并罚
    【答案】D
    【考点】绑架罪与拐卖儿童罪
    【详解】为了非法勒索财物而拐骗幼儿的，构成绑架罪。绑架罪侵犯的首要客体是人身权，
无论是否勒索到财物都构成绑架罪的既遂。甲在无法获得勒索财物的情况下，另起出卖幼儿以换取
身价的犯意，构成拐卖儿童罪。实行数罪并罚。
    【评论】另起犯意必须是前一个犯罪终止的情况下，行为人开始实施后一个犯罪行为。因
为两个行为之间没有牵连关系或者吸收关系，所以必须并罚。
    18．甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家
工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财
物100万元。对甲、乙两人应当如何定性?
    A．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪
    B．甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪
    C．甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪
    D．乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪
    【答案】C
    【考  点】贪污罪和职务侵占罪的区别以及共犯问题
    【详解】根据最高法2000年6月27曰《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪
  几个问题的解释》，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾
  结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。题
  目中甲(非国家工作人员)是更大的权力拥有者，被认为是主犯，出题者便确定答案为职务侵占罪
  的共犯。
    【评论】最高院的规定没有解决如果双方都是主犯，罪名如何确定的问题。而且引发了适
  用法律的不平等，如普通公民勾结国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，非法占有公共财
  物的，以贪污罪的共犯论处．而公司企业人员勾结国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利，
  非法占有公共财物的，却可能构成职务侵占罪。本书作者认为本题答案为D最为合适。
    19．乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不
  拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对
  甲的行为应当如何处理?
    A．按诈骗罪处理
    B．按敲诈勒索罪处理
    C．按侵占罪处理
    D．按抢劫罪处理
    【答案】A
    【考点】诈骗罪和敲诈勒索罪的区别
    【详解】出题者认为，行为人甲编造虚假信息，欺骗受害人乙处分自己的财产，构成诈骗罪。
    【评论】诈骗罪和敲诈勒索罪一般有着明显的区别：诈骗罪的行为方式是以欺骗的方式使
被骗人自愿处分被害人的财产，而敲诈勒索罪则是行为人以威胁的方式逼迫被害人交出财物。但是
敲诈勒索的威胁来源可能是虚假的信息，比如编造被害人产品质量问题，勒索钱财的，也可以成立
敲诈勒索罪。最高法2005年6月8日《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中就
有“行为人冒充治安联防队员‘抓赌’  、‘抓嫖’、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲
诈勒索罪定罪处罚”的规定。所以题目中甲冒充为丙的“代理人”，以丙的暴力作为威胁内容向乙
勒索钱财的，应该按照敲诈勒索罪处理更合适。如果按照诈骗罪处理，也与第14题的答案不协调。
    20．甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行
为应当如何处理7    ．
    A．按过失致人死亡罪处理
    B．按交通肇事罪处理
    C．按重大责任事故罪处理
    D．按意外事件处理
    【答案】C
    【考点】重大责任事故罪与交通肇事罪、过失致人死亡罪的关系
    【详解】甲的行为：  (1)“在搬运场”——生产领域；  (2)“违反安全操作规程”——
业务过失；  (3)轧死一名职工——重大后果；符合重大责任事故罪的犯罪构成。重大责任事故罪
是发生在工厂、矿山等生产领域的过失犯罪，违反的是安全操作规程，危害的是生产领域的公共安
全。交通肇事罪发生在公共道路，侵犯的是交通运输领域的公共安全，违反的是交通运输管理法规。
  《刑法》第233条(过失致人死亡罪)规定：“本法另有规定的，依照规定。”意味着重大责任事
故罪等过失导致他人死亡的罪名与过失致人死亡罪之间是特殊法与普通法的关系，适用特殊法优于
普通法的规定。
    【评论】中等难度的考题，要把握不同犯罪之问的本质区别。
    21．下列关于刑事诉讼中程序公正含义的表述哪一项不正确?
    A．诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与
    B．程序违法能得到救济
    c．刑事诉讼程序能得到遵守
    D．刑事诉讼判决结果符合事实真相
    【答案】D
    【考点】对程序公正含义的理解
    【详解】本题考察的是程序公正与实体公正的关系，尤其是对程序公正的理解。这点在笔
者万国团训班(考点预测班)以及模拟题中已明确指出。ABC都是程序公正的体现，而D则是实体
公正的一种体现。程序公正与否，与刑事诉讼判决结果是否符合事实真相没有关系，这就是程序公
正的独立价值之一。
    【评论】这虽然是一个纯粹理论题目，但难度适中，关键是把握好程序公正的独立性，这
也向考生复习司法考试提出了一个更高的要求：注意理论基础的培养。
    22．某法院决定开庭审理张某贪污案，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡。该法院应当如何
处理?
    A．裁定撤销案件
    B．宣告被告人张某无罪
    C．裁定终止审理
    D．退回起诉的人民检察院处理
    【答案】C
    【考  点】具有法定情形不予追究刑事责任的情形
    【详解】分析：这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区一的考点1“具有法定情形
不予追究刑事责任”中已经明确指出。
刑事诉讼法第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或
者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)
犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告
诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。
由第5款的内容可见，被告人张某在开庭前突发心脏病死亡，在法院审判阶段，或者终止审理，或
者宣告无罪。最高院的司法解释176条进一步作了解释，人民法院应当根据案件的具体情形，分别
作出裁判：·······(九)被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的
证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。表面看来，B和c都有可能是对的。
但仔细推敲起来，c才是正确的。因为，本案中已经明确交代，被告人张某在舞庭蔚突发心脏病死
亡，根据刑诉15条规定的精神，这时法院就无需进行审理，也无需查明案件事实和认定证据材料，
确认被告人罪之有无的问题也就更谈不上了，因此只能撤销案件。
    【评论】有一定难度。表面看来比较简单，但该题目设置了一个陷阱，即被告人张某在舞
发心脏病死亡，考生要注意“开庭前”这一个关键点。