2005年国家司法考试试卷二试题及解析

    27．下列关于司法拘留、行政拘留与刑事拘留的表述，哪一项是正确的?
    A．司法拘留是对妨害诉讼的强制措施，行政拘留是行政制裁方法，被司法拘留和行政拘留
  的人均羁押在行政拘留所；刑事拘留是一种强制措施，被刑事拘留的人羁押在看守所
    B．司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一种处罚手段
    C．司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一种强制措施
    D．司法拘留、行政拘留、刑事拘留均可由公安机关决定
    【答案】A
    【考点】司法拘留、行政拘留与刑事拘留的差异与共同点
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区七中的考点3“拘留”中就三者的
根本性差异总结过。
    司法拘留、行政拘留与刑事拘留的根本性差异表现在性质不同。司法拘留是一种排除性措施，
  是针对已经出现的妨碍诉讼活动的严重行为而采取的。刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施，是一
  种诉讼行为，其目的是保证刑事诉讼的顺利进行，本身不具有惩罚性；行政拘留是治安管理的一种
  处罚方式，实质上是一种行政制裁，其目的是惩罚和教育有一般违法行为的人。据此，Bc都是错误
  的，它们没有区分三种拘留之间的性质，A的表述是正确的。另外，刑事拘留依法由公安机关、人民
  检察院决定，并由公安机关执行。刑诉法第61条规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如
  果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
  (二)被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)
  犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；(六)不讲真实姓名、
  住址，身份不明的；(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。刑诉法第132条规定，人
  民检察院直接受理的案件中符合刑诉法第六十条，以及犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；有毁灭、
  伪造证据或者串供可能的，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执
  行。司法拘留一般依法由人民法院决定并由人民法院司法警察执行。所以D也是错误的。
    【评论】这是一道跨学科的、综合性很强的考题。这需要考生在复习时，以考点为标准予
  以整合、归纳。
    28．常某涉嫌投毒杀人被立案侦查，考虑到常某怀孕已近分娩，县公安机关决定对其取保候审，
责令其交纳保证金3000元。婴儿出生1个月后，常某写下遗书，两次自杀未果，家人遂轮流看护
常某及其婴儿，以防意外。在此情况下，对常某应当采取什么强制措施?
    A．维持原取保候审决定
    B．将取保候审变更为监视居住
    C．增加取保候审保证金或者改为保证人担保
    D．依法提请人民检察院批准逮捕
    【答案】D
    【考点】强制措施的变更
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区七的考点5“强制措施的撤消、变
更程序”中已经明确讲述过。
    本题目考察的是强制措施的变更，是采取取保候审但尚不足以防止发生社会危险性的，同时，
常某涉嫌的投毒杀人案，可能会判处徒刑以上刑罚。刑诉法第60条规定，对有证据证明有犯罪事
实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防
止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。因此，对常某应当依法提请人民检察院批准
逮捕。
    【评论】虽然强制措施的变更问题比较复杂，笔者曾花了大量笔墨来总结、讲述该知识点，
但该题目由于涉及到的知识点比较单一，相对简单些。
    29．某县检察院以抢劫罪对孙某提起公诉，被害人李某提起附带民事诉讼。下列哪一种说法是
正确的?
    A．审判附带民事诉讼案件，应当适用民事诉讼法，不适用刑事诉讼法
    B．尽管在侦查阶段孙、李已就赔偿达成协议且孙已给付，法院仍然可以受理李提起的附带民
事诉讼
    c．附带民事诉讼案件，由检察机关决定查封被告人财产
    D．如果调解达成协议，不论是否当庭执行完毕，审判人员都必须制作调解书
    【答案】B
    【考点】刑事附带民事诉讼的程序
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区八的考点1“刑事附带民事诉讼的
法律程序”、考点3“附带民诉中的调解”中总结过。
    首先需要明确的是，由于附带民诉的“附带性”，审判附带民事诉讼案件，应当适用刑事诉讼法
有关“刑事附带民事诉讼”条文的规定；又由于附带民诉的本质是一种民事诉讼，对于刑诉法没有
规定的，则适用民事诉讼法的有关规定。因此，A是错误的。其次，关于附带民诉的调解问题，笔者
在串讲班上重点讲述过，注意三方面问题：调解的阶段、调解书的制作以及调解后的反悔问题。该
题目全部考察到了。根据高法解释第90条规定，在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事
诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案晦，刑事案
件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达
成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。据此，附带民
诉的调解在侦查、起诉与审判阶段都可以进行，而法院的调解则具有终局性，前两者则不具有该法
律效力，因此，B显然是正确的。根据高法解释第96条的规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检
察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应
当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解达成协议并当庭执行完毕的，
可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律
效力。由此可见，D是错误的，附带民诉的调解不必然制作调解书。第三个问题，根据高法解释第
95条的规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，在必要时，可以决定查封或者扣押被告人财产。所
以，题目中的c。。附带民事诉讼案件，由检察机关决定查封被告人财产”显然是错误的。背后的原理
在于，附带民诉的本质是民事诉讼，作为公诉机关的检察院理应不能介入财产的查封问题。
    【评论】本题目涉及了刑事附带民事诉讼的系列问题，比如适用法律问题、附带民诉的调
解问题、财产查封问题，稍有不慎即可能出错，因此，相对比较难。因此，笔者建议考生，对某些
知识点一定要归纳、总结。
    30．高某以诽谤罪将范某起诉至某县法院。县法院经审查认为，该案应属本院管辖，该案有明
确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据，应予受理。但被告人范某目前下落
不明。对此，法院应当如何处理?
    A．裁定中止审理
    B．说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉
    C．宣告范某犯有诽谤罪并处以刑罚
    D．将案件交公安机关查找范某下落
    【答案】B    一
    【考点】人民法院对自诉案件的审查处理
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区十(分考区2)的考点9“自诉案件
第一审程序”中讲述过。
    本题中，高某以诽谤罪将范某起诉至某县法院，根据高法解释第1条的规定：人民法院直接受
理的自诉案件包括：(一)告诉才处理的案件：1、侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的，
但是严重危害社会秩序和国家利益的除外)；······这就暗示了本案是一个自诉案件。人民法院对
自诉案件的审查处理，高法解释第188条作了详细的规定：对于自诉案件，人民法院经审查有下列
情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：(一)不符合本解释第一百八十六条
规定的条件的；(二)证据不充分的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被告人死亡的；(五)
被告人下落不明的；(六)除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；(七)
经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。本案的被告人范某目前下落不明，
恰恰符合第五款的规定，因此，法院应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉。B是正确的。
考生还需要注意一个重要的问题，如果本案是公诉案件，遇到被告人范某目前下落不明的情况，结
果则不同。根据高法解释第117条第1款的规定，公诉案件经审查后，对于不属于本院管辖或者被
告人不在案的，应当决定退回人民检察院。
    【评论】本题目难度不大，但注意其中的陷阱——本案是一个自诉案件，而如果是公诉案
件，结果则大不相同。