2005年国家司法考试试卷二试题及解析

    23．下列哪一种情形应当由军事法院管辖?
  A．现役军人邝某涉嫌与某企业职工何某共同窃取国家军事秘密
  B．发现现役军人石某入伍前犯有故意伤害罪未处理
  c．退役军人李某回到家乡后被发现曾在服役期间犯有盗窃罪未处理
  D．到部队看望朋友的张某在部队营区内盗窃
    【答案】A
    【考点】军事法院管辖的范围
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区三的考点4“专门管辖——军事法
院管辖”中已经明确指出。
    高法解释第20条规定，现役军人(含军内在编职工，下同)和非军人共同犯罪的，分别由军
事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。显然
A是符合该规定的。高法解释第2l条规定，下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专
门法院管辖：(一)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；(二)军人在办理退役手续后犯罪的；
(三)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外)：(四)退役军人在服役期内犯
罪的(犯军人违反职责罪的除外)。B属于(三)的情形，需要注意的是，题中并没有交代他在服
役期内是否犯有其他罪行，需要服役期内犯罪一并审判，这种情况下，笔者主张视为没有其他罪行；
C属于(四)的情形，注意的是，题目中明确指出犯的罪行是盗窃，显然不是军人违反职责罪；D
属于(一)的情形。
    【评论】难度适中，该题目尤其要注意犯罪嫌疑人所犯的“罪行”，这也是判断军事法院管
辖的一个重要标准。
    24．某市检察院张某在办理一起受贿案件时，发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申请回避并经
检察长同意。下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述，哪一项
是正确的?
    A．取得的证据和进行的诉讼行为均无效
    B．取得的证据和进行的诉讼行为均有效
    c．取得的证据有效，但进行的诉讼行为无效
    D．取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长决定
    【答案】D
    【考点】侦查人员申请回避的法律后果
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区四的考点4“申请回避的法律后果”
中已经明确指出。
    刑诉法对应当回避的情形以及侦查人员申请回避的后果，分别作了规定：刑诉法第28条规定，
审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权
要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案
有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有
其他关系，可能影响公正处理案件的。刑诉法30条第2款规定，对侦查人员的回避作出决定前，
侦查人员不能停止对案件的侦查。对此，高检规则30条进一步规定，因符合刑事诉讼法第二十八
条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的
诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。显然，本案中，检察院张某
在办理一起受贿案件时发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，自行申请回避并经检察长同意，属于刑诉法
第28条第1款规定的情形。根据高检规则30条的规定，张某在申请回避前所取得的证据和进行的
诉讼行为效力是否有效，由检察委员会或检察长决定。因此，D是正确的。
    【评论】难度适中，关键注意高检规则30条的内容。
    25．下列关于刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人区别的表述，哪一项是正确的?
    A．介入诉讼的时间不同
    B．可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围不同
    c．是否出席法庭不同
    D．承担的刑事诉讼职能不同
    【答案】D
    【考点】刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人的区别
    【详解】该题目笼统的考察刑事诉讼中辩护人与诉讼代理人的区别，并没有区分公诉还是
自诉。首先需要明确的是，概括的讲，两者的介入时间并没有差别。根据刑诉法40条规定，公诉
案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审
查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人
及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。刑诉法第33条规定，公诉案件自案件移送审查起诉
之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。由此可见，两者都
是：公诉案件自案件移送审查起诉之日起可以介入；自诉案件随时介入。因此，A是不正确的；
    其次，关于可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围问题，法律并没有作出明确的差别待遇。
刑诉法32条、41条对此作了明确规定。第32条：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，
还可以委托一至-人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者
犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行
刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。第41条：委托诉讼代理人，参照本
法第32条的规定执行。高法解释33条，对辩护人的范围作了进一步限制性规定，同时该解释的第
47条规定，当事人委托诉讼代理人应当参照刑事诉讼法第三十二条和本解释第三十三条的规定执
行。因此，可以担任辩护人和诉讼代理人的人员范围是相同的，B显然不正确。
    第三，关于辩护人与代理人是否出席法庭是否不同的问题。答案是非常明确的，两者都有权出
庭，参加法庭调查与辩论等等。比如刑诉法第155条规定，公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、
被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告
人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。因此C
是不正确的。两者承担的诉讼职能的差异则是根本性的差异：刑诉法第35条规定，辩护人的责任
是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和
意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。高法解释第48条规定，诉讼代理人的责任是根据事
实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的合法权益。所以，D是正确的。
    【评论】难度适中。本题目理论性比较强，考察辩护与代理的差异与共性问题。
    26．下列哪一种证据属于直接证据?
    A．韩某杀人案，证明被告人到过案发现场的证人证言
    B．马某盗窃案，被害人陈某关于犯罪给自己造成物质损害的陈述
    C．高某放火案，表明大火系因电器短路引起的录像
    D．吴某投毒案，证明被告人指纹与现场提取的指纹同一的鉴定结论
    【答案】C
    【考点】直接证据与间接证据的区别
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区六的考点2“证据种类与分类”中
已经明确讲述过。
    根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。刑事
案件的主要事实就是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为，即“犯罪人+犯罪行为”。所谓证明
关系的不同，是指某一证据是不是可以单独地、直接的证明案件的主要事实。凡是可以单独直接证
明案件主要事实的证据，属于直接证据。它的含义是指某一项证据的内容，不必经过推理过程就可
以直观的说明指控的犯罪行为是否发生，这种犯罪行为是否为正在被追诉的人所实施的。凡是必须
与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据，属于间接证据。结合本题目，韩某杀人案，证明
被告人到过案发现场的证人证言，并不能单独地证明案件的主要事实，因此，A属于间接证据；马
某盗窃案，被害人陈某关于犯罪给自己造成物质损害的陈述，由于该陈述只涉及到犯罪的危害后果
  (犯罪行为)，并没有指出谁是犯罪人，因此，只揭示了部分案件事实，并没有揭示主要犯罪事实，
因此属于间接证据。D中的吴某投毒案，证明被告人指纹与现场提取的指纹同一的鉴定结论，该结
论也只能证明被告人到过现场，并不能证明他曾经投过毒，因此也是间接证据。C中高某放火案，
表明大火系因电器短路引起的录像，该录像揭示了案件的主要事实，即有犯罪人也有犯罪后果(也
即犯罪行为)，因此属于直接证据。
    【评  论】难度适中，本题目是一个理论性比较强的考题。在掌握直接证据与间接证据的区
别时，注意与原始证据、传来证据的区分相区别。