2005年国家司法考试试卷二试题及解析

    43．下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的?
    A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最
终裁决
    B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决
    C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销
    D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销
    【答案】C
    【考点】适用与备案
    【详解】根据立法法第86条第l款第2项，地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一
致，不能确定如何适用时，最终裁决权属于全国人大常委会，选项A错误。根据立法法第83条，
行政法规的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，无需国务院裁决，选项B错误。根据立
法法第87条第4项和第88条第3项，选项c正确。根据立法法第88条第7项，授权法规违背授
权目的的，授权法规应当被撤销，但授权只是在必要时才撤销，选项D错误。
    【评论】本题考查立法法，要求考生熟悉有关法条。选项C的正确是毋庸置疑的。特别注意，
对于国家机关而言，有权做什么同时也是有义务做什么(即职权同时意味着职责)。
    44．甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设，甲省人民政府作出了批准乙市在
该村征用土地的批复。其后，乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证，决定拆除该村一组住户的房
屋。一组住户不服，欲请求救济。下列哪一种说法不正确?
    A．住户对甲省人民政府征用土地的批复不服，应当先申请复议再提起诉讼
    B．住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼
    C．住户可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼
    D．住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为
    【答案】A
    【考点】复议前置、行政诉讼受案范围、行政许可的撤销
    【详解】根据行政复议法和行政诉讼法的规定，在行政复议和行政诉讼的衔接关系上，复
议选择是原则，复议前置是例外之一，而且复议前置必须由法律、法规明确规定。根据《最高人民
法院关于适用(行政复议法)第三十条第一款有关问题的批复》，对确认自然资源的所有权或者使
用权的具体行政行为不服的案件属于复议前置的案件。甲省乙市人民政府的行为，属于行政征用，
不属于行政确认，因此不存在复议前置的问题。选项A正确。
    乙市人民政府征用补偿决定、乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为都属于具体行政行
为，住户作为利害关系人当然可以起诉。选项BC正确。
    根据《行政许可法》第69条第1款的规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机
关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。而甲省人民政府也是乙市规划建设
局的上级机关，选项D正确。
    【评论】选项BCD明显正确，根据排除法，选项A是应选项。本题难度不大。当然要说清楚
选项A是错误的，要费一定功夫，但这并不妨碍考生做对本题。
    45．黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，甲市乙县公安局以此对陈某作出行政拘
留15日的决定。陈某不服申请复议，甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后
维持了原处罚决定。陈某向法院提起诉讼。庭审中，陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论，一审
法院遂要求被告补充提供该处罚由负责人集体讨论决定的记录。下列哪一种说法是正确的?
    A．此案应由甲市公安局所在地人民法院管辖
    B．王某的证言只能作为证明甲市公安局的复议决定合法的证据
    c．法院要求被告补充记录的做法不符合法律规定
    D．法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的关联性审查
    【答案】B
    【考点】地域管辖、被告补充证据、证据的审查认定
    【详解】根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第
7条第1项，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，也属于“改变原具体行政
行为”。本案中，复议机关维持原处罚决定是因为“补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言”，属于改
变主要证据，因此属于“改变原具体行政行为”。据此，根据《行政诉讼法》第十七条，本案也可
由乙县公安局所在地人民法院管辖。选项A错误。
    王某的证言，是复议机关在复议程序中收集的，当然可以作为复议决定合法的依据。根据《最
高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条，王某的证言不能作为法院认守具公安局
拘留合法的依据。据此，选项B正确。
    本案中，原告陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据
若干问题的规定》第2条规定的“提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”，因此法院
要求被告补充记录的做法符合法律规定。据此，选项c错误。
    法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的真实性审查，而非关联性审查。据此，
选项D错误。
    【评论】本题有一定难度，考查的知识点也比较分散，也相当细致。
    46．根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的?
    A。对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上：J二作人员进行
    B．行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式
    C．行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可
    证件
    D．所有的行政许可均在全国范围内有效    ’
    【答案】B
    【考点】行政许可的审查和决定
    【详解】根据行政许可法第34条第3款，进行实质审查才需两名以上工作人员进行；如果
进行形式审查，只需一名即可。据此，选项A错误。根据该法第38条，选项B正确。根据该法第
39条第1款，行政机关作出准予行政许可的决定，并不都需要颁发行政许可证件。据此，选项C
错误。
    根据该法第41条，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取
得的行政许可在全国范围内有效。这意味着：①法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围有地
域限制的，申请人取得的行政许可在特定地域范围内有效；②省级地方性法规和省级政府规章设定
的行政许可，申请人取得的行政许可仅在该省、自治区、直辖市范围内有效；⑧较大的市地方性法
规设定的行政许可，申请人取得的行政许可仅在该较大的市范围内有效。据此，选项D错误。
    【评论】本题考查对行政许可法法条的熟悉程度，有一定难度。
    47．A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。
刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的?
    A．复议机关只能为A市土地管理局
    B．若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼
    C．刘某有权委托代理人代为参加复议
    D．若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自
    行强制执行
    【答案】c
    【考点】行政复议
    【详解】根据国务院有关决策，国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照《行政
复议法》第12条第2款，本案的复议机关只能是A市土地管理局，不可以是县政府。据此，选项
A正确。本案依法不属于复议前置的案件，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉
讼法>若干问题的解释》第35条，若刘某撤回复议申请，，在法定起诉期限内仍有权提起行政诉讼。
选项B错误。根据《行政复议法》第10条第5款，选项c正确。根据《行政复议法》第33条第l
项，复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，由县土地管理局负责执行事宜；
根据《土地管理法》第83条，土地管理部门没有自行强制执行权，只能依法申请人民法院强制执
行。据此，选项D错误。
    【评论】选项A也是正确的，该题没有考虑到国土资源管理部门特殊的管理体制。
    48．1995年田某向原国家专利局申请A发明专利，次年4月与胡某签订”关于创办B厂协议书
”。在田某不知情的情况下，1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业
法人营业执照，胡某为法定代表人。1999年5月11日，某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的
登记。2000年10月20日田某向某区工商局了解B厂情况，同年11月2日该局告知该厂登记、注
销情况。2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。2004年8月10日，
田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。下列哪一
种说法是正确的?
    A．田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算
    B．田某起诉期限自2000年10月20日开始起算
    c．如果《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限应从其规定
    D．对田某的起诉，法院不予受理  ’
    【答案】D
    【考点】起诉期限
    【详解】根据《专利法》第39条，发明专利权自公告之日起生效；但根据该法第42条，
发明专利权的期限自申请日起计算，即1995年起算。据此，选项A错误。
    本案中，田某的起诉对象是区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为，该行为发生在1998
年4月20日，但田某不知道该行为内容，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼
法>若干问题的解释》第42条，起诉期限应当从知道或者应当知道行为内容之日起算，即2000年
11月2日。据此，选项B错误。另根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若
干问题的解释》第41条规定，当事人知道行为内容，即使永远不知道诉权或起诉期限的情形下，
其最长的起诉期限是二年(从知道或应当知道行为内容之日起算)，也就是说田某最迟应当在2002
年11月2日(如遇节假日顺延)起诉。田某2004年才去起诉，根据《最高人民法院关于执行<中
华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第44条第1款第6项，法院不予受理。据此，选项D
正确。
    根据《行政诉讼法》第39条，法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规
定。专利法作为法律，当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定，从这个
意义上讲选项C有一定正确性。但是，本案中，田某的起诉期限的计算并不直接受《行政诉讼法》
第39条的调整，而是直接受《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解
释》第41条和第42条的调整。而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题
的解释》第41条和第42条规定的起诉期限计算规则，完全是最高人民法院基于行政诉讼法的目的
(保护公民、法人或者其他组织的合法权益)首创，没有法律作出特别规定的问题。据此，选项C
错误。
    【评论】选项c具有很强的迷惑性，但该选项作为错误选项也存在一定争议。选项D的正
确性似乎也可以从原告资格的角度认定。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼
法>若干问题的解释》第12条，与具体行政行为具有法律上利害关系的人才具有原告资格。根据法
律常识，工商局颁发企业营业执照与田某的专利权受侵害之间不会存在因果关系，因此从田某的主
张看，田某与工商局颁发企业营业执照行为没有法律上利害关系，不具有原告资格。据此，根据《最
高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第44条第1款第2项，对田
某的起诉，法院不予受理。