2005年国家司法考试试卷二试题及解析

    37．执行机关是指将人民法院已发生法律效力的判决、裁定付诸实施的机关。下列有关执行机
关执行范围的表述，哪一项是正确的?
    A．人民法院负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行
    B．公安机关负责送交执行时余刑不足二年的有期徒刑和拘役、管制、缓刑、剥夺政治权利、
监外执行等的执行
    C．监狱负责被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑和送交执行时余刑二年以上的有期徒刑的
执行
    D．未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动教养处罚的执行
    【答案】A
    【考点】执行机关的执行范围
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区十一执行程序中的考点2“执行机
关”中专门总结过。
    首先来看人民法院的执行范围，它负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决
的执行。依据是刑诉法第209条：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人
在押，在宣判后应当立即释放。刑诉法第210条：最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，
应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。刑诉法第219条：被判处罚金的罪犯，期满不缴纳
的，人民法院应当强制缴纳；如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者
免除。刑诉法第220条：没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必
要的时候，可以会同公安机关执行。因此，A是正确的。
    其次，看一下公安机关的执行范围：一是管制与剥夺政治权利，刑诉法第218条：对于被判处
管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群
众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。二是拘役。刑诉法213条规定，对于被判处拘役的罪犯，
由公安机关执行。三是有期徒刑的缓刑。刑诉法第217条：对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机
关交所在单位或者基层组织予以考察。刑诉法第213条规定，对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交
付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。因此，本题目中的B是错误的。四是
假释。刑诉法第217条：对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由公安机关予以监督。五是暂予
监外执行。刑诉法214条：对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其
严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。
    再次，看一下监狱的执行范围。主要是被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯。
刑诉法213条规定，对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法
将该罪犯送交监狱执行刑罚。尤其注意的是，该条还规定，对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付
执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。相应的，一年以上的仍然由监狱执行。
因此，c项“监狱负责送交执行时余刑二年以上的有期徒刑的执行”是错误的。
    刑诉法第213条规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚《监狱法》第74条对未成
年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。因此，D项“未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动
教养处罚的执行”是错误的。
    【评论】该题目综合性很强，需要考生在复习时予以总结，否则容易出错。
    38．下列哪一项不属于狭义的刑事司法协助?
    A．询问证人
    B．引渡
    C．搜查
    D．扣押
    【答案】B
    【考点】刑事司法协助的含义
    【详解】这点在笔者万国刑事诉讼法考点预测中，考区十二的考点4“刑事司法协助的含
义／内容”中专门讲述过。
    国际社会对刑事司法协助有狭义的和广义的两种理解。狭义的刑事司法协助是指与审判有关的
刑事司法协助，它包括送达刑事司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、有关物品的移交以及
提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。所谓
引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，
在本条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。据此，B
是正确的。
    【评论】比较简单，只是考察了刑事司法协助的含义。
    39．谢某对某公安局以其实施盗窃为由处以15日拘留的处罚不服，向法院提起行政诉讼。该
局向法院提供的证据有：报案人的报案电话记录、公安人员询问笔录、失窃现场勘验笔录、现场提
取指纹一枚，及该指纹系谢某左手拇指所留的鉴定书。下列哪二种说法是正确的?
    A．对报案人所作的询问笔录应当加盖某公安局、公安人员和报案人印章
    B．现场提取的指纹为物证
    C．某公安局提供的证据均为直接证据
    D．根据某公安局所提供的证据，可以认定其处罚决定证据确实充分
    【答案】B
    【考点】行政诉讼证据
    【详解】根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第1款第4项，
被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问笔录，应当有行政执法人员、被询问人签名或者盖章，
无须被告公安局印章。据此，选项A错误。
    物证，是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。现场提取的指纹
属于痕迹。据此，选项B正确。
    直接证据与问接证据的划分是以能否直接说明案件的主要事实为标准。凡是能直接说明案件主
要事实的某一证据为直接证据；不能单独直接说明案件主要事实，而只能间接证明某些相关事实的，
为间接证据。某公安局提供的证据并不能直接证明谢某实施了盗窃行为，因此均是问接证据。
    以间接证据作为定案根据必须满足以下条件：其一，用来证明案情的间接证据必须真实可靠；
其二，所有间接证据必须形成一个完整的证据体系，即案件事实的基本环节都有相应的间接证据予
以证明；其三，根据全部证据足以得出确定的结论，该结论应当具有排它性。本案中的证据只能证
明存在失窃事实、谢某曾到过现场，但不能推出盗窃行为即谢某所为。因此，选项D错误。
    【评论】如果理解“物证”的内涵，选项B的正确性即可肯定。某公安局提供的证据证明不
了实施盗窃的人就是谢某，因此选项CD错误。至于选项A，则只能根据《最高人民法院关于行政
诉讼证据若干问题的规定》判断了。但如果有点儿办案经验，选项A中加盖公安局印章似乎太过慎
重，也可以排除。总之，本题应该难度不大。
    40．一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某
和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的?
    A．某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定
    B．某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的
    C．李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼
    D．A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼
    【答案】C
    【考点】行政许可
    【详解】根据《行政许可法》第42条第1款，行政许可决定期限一般为二十日，但经本行
政机关批准可以延长十日，而且“法律、法规另有规定的，依照其规定”。选项A因没有考虑到期
限延长和“法律、法规另有规定”的可能而错误。选项B因违反了《行政许可法》第57条规定的
“受理在先”原则而错误。
    张某与李某存在竞争关系。一人获得批准，另一人必然不能得到批准。也就是说，区政府的批
准行为涉及到了李某的公平竞争权，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>
若干问题的解释》第13条第1项的规定可以提起行政诉讼。据此，选项C正确。
    在行政法理论上，只要行政行为是基于“竞争中立原则”作出，即使是对既存的经营者的既存
利益造成了损害，也不能认为该行为涉及到该经营者的“公平竞争权”。据此，区政府批准再建幼
儿园的决定与A幼儿园不存在法律上利害关系(A幼儿园并不享有对该小区幼儿教育的专营权)，
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条的规定不可
以提起行政诉讼。据此，选项D错误。
    【评论】选项AB的错误和选项c的正确都很好判断。选项D，是选项c极强的干扰性。粗看，
似乎选项C、D类似，同对同错，所以部分考生习惯于从选项AB中寻找应选项。本题有一定难度。
    41．潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决
定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。一周后，卫生局又以同一事实和理由作出
了与原处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的?
    A．潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案
    B．潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉
    C．潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定
    D．潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼
    【答案】D
    【考点】撤诉
    【详解】在本案中，法院已经作出准予撤诉的裁定，诉讼已经结束，当然没有恢复诉讼的
问题。恢复诉讼的前提是中止诉讼。据此，选项A错误。根据《最高人民法院关于执行<中华人民
共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条，只有对不予受理、驳回起诉和管辖异议的裁定
才可上诉，对其他裁定均不可上诉。据此，选项B错误。根据《最高人民法院关于执行<中华人民
共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第36条第2款，准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，
人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。据此，选项C从程
序意义上具有一定正确性；但从实体意义上讲，准予撤诉的裁定没有什么“错误”，选项c存在实
体缺陷。卫生局又作出新的处罚，对该处罚，潘某当然可以起诉。据此，选项D正确。特别注意：
选项D不违反《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第36条第
l款的规定，因为选项D中，潘某起诉的对象是新处罚，而非原处罚。
    【评论】本题的难度不大。
    42．某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元，县人民政府经复议将费用减为400元。程
某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农
民人均纯收入5％的标准。法院应如何处理此案?
    A．变更县政府的决定，确定应交纳费用的具体标准
    B．确认县政府的决定违法，责令乡政府重新作出决定
    C．撤销县政府的决定，责令乡政府重新作出决定
    D．撤销县政府的决定，责令县政府重新作出决定
    【答案】D
    【考点】判决类型
    【详解】根据行政诉讼法第54条，变更判决的适用条件包括：被诉行为是行政处罚；该行
为合法；该行为显失公正。本案中，被诉行为是行政征收，且该行为违法，当然不能作出变更判决。
选项A错误。
    撤销判决是被诉行为违法的情形下作出的基本判决类型；根据《最高人民法院关于执行<中华
人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条的规定，确认
违法判决只能适用于不能采用撤销判决的情形。本案中，法院经审查认为县政府的复议决定违法，
而县政府的复议决定不存在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解
释》第50条第3款、第57条第2款和第58条规定的情形，因此应当作出撤销判决。
    本案中，复议机关县政府改变了原行为机关乡政府的行为，被告应当是县政府，人民法院的判
决自然针对的是县政府。因此选项C中的“责令乡政府”错误。
    根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第53条第2款
规定，复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新
作出复议决定。据此，选项D正确。
    【评论】本题难度不大，如果熟悉《行诉解释》第53条第2款规定，可以直接找到应选项；
使用排除法也可以找到应选项。本题难度不大。