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2013年司法考试卷二全真试题及答案解析

来源:233网校 2013年8月14日
  91 张某是持有合法运输矿石手续的个体户,一日经过沈阳矿务局检查站时被认定所运货物与其所持手续不符,汽车与矿石被扣押。沈阳矿务局决定没收全部矿石并罚款50000元。张某缴纳罚款后,检查站迟迟未归还张某车辆,汽车遭到损坏。某矿务局的行为后被法院确认违法,张某提出国家赔偿。关于赔偿范围和方式,下列说法正确的有:
  A. 返还没收的矿石
  B. 返还50000元罚款及同期存款利息
  C. 赔偿张某汽车被扣押期间的营业收入
  D. 被损坏的汽车的修理费用
  参考答案:A,B,D 系统解析:ABD。《国家赔偿法》第36条规定:侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:(1)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;(2)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第3项、第4项的规定赔偿;(3)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;(4)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;(5)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;(6)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;(7)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;(8)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。因此,违法没收的矿石,应当返还,A项对。50000元罚款应返还,同时应赔偿同期存款利息,B项对。被损害的汽车,应当恢复原状,支付修理费用。D项对。营业收入不属于直接损失,国家不予赔偿,C项错。
  92 下列哪些案件可以由中级人民法院管辖?
  A. 国际贸易行政案件
  B. 国内企业认为韩国出口到中国的铜版纸价格太低,是为了占领中国市场的倾销行为,向国内贸易主管部门提出倾销调查,贸易主管部门作出了对韩国该企业征收100%关税的决定,该企业不服提起诉讼
  C. 反补贴行政案件
  D. 因为城市规划变更的影响,某小区的自有绿地以及公园被强制拆迁,该小区居民不服拆迁决定,提起诉讼(小区居民约为400户)
  参考答案:A,B,C,D 系统解析:根据最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条的规定,第一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖。A顶正确。
  根据《行政诉讼法》第14条的规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。”可知B、C项属于对国务院的工作部门商务部提起行政诉讼的案件,属第14条第2项的情形,D项属于第14条第3项的情形。
  故A、B、C、D项为本题的正确答案。
  93 徐某系某市国有黄河商贸公司的经理,顾某系该公司的副经理。2012年,黄河商贸公司进行产权制度改革,将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中,徐某、顾某及其他15名干部职工分别与40%、30%、30%股份。在改制过程中,国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估,资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时,徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量,决定予以隐瞒,转人改制后的公司,按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时,公司领导班子决定以辛苦费的名义,从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后,出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后,朗有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时,徐某等人因被举报而案发。根据上述案情,请回答93-96题。
  对于徐某与顺某的行为认定,下列正确的选项是:
  A. 徐某与顾某构刽成贪污罪共犯
  B. 徐某构成私分国有资产罪
  C. 顾某构成私分国有资产罪
  D. 徐某与顾某构成私分国有资产罪共犯
  参考答案:A 系统解析:贪污罪和私分国有资产罪的区别为是否属于单位行为。私分国有资产罪要求单位集体研究决定,将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的,应认定为共同贪污。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条也规定,盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中徐某等人私分国有财产归单位中在改制后持股的个人,并不是全体单位成员,并且按照股份分配,主要归管理剧的几个人,因此属于盗用单位名义进行的为个人谋利益的犯罪,应该按照贪污共犯处理。故A项当选。
  94 关于徐某与顺某的犯罪数额,下列正确的选项是:
  A. 徐某犯罪数额100万元
  B. 顾某犯罪数额100万元
  C. 徐某犯罪数额101万元
  D. 顾某犯罪数额101万元
  参考答案:C,D 系统解析:共同犯罪人为自己所参与的全部犯罪结果承担责任,而不仅仅为自己分赃所得承担责任。所以除、顾需要为100万贪污数额负责。由于用于行贿的1万元也是公款,此款由单位控制转为徐、顾等人控制,也属于贪污的对象。二人还需要为此1万元承担贪污罪的责任。故CD 项当选。
  95 对于徐某与顺某的犯罪形态认定,下列正确的选项是:
  A. 对于100万元,徐某与顾某构成贪污罪未遂
  B. 徐某构成私分国有资产罪未遂
  C. 顾某构成私分国有资产既遂罪
  D. 徐某与顾某杓成私分国有资产罪既遂犯
  参考答案:A 系统解析:贪污罪既遂和未遂的区别,我国司法实践一般采控制说,即以行为人是否实际控制财物为区分标准。如果行为人利用职务便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。本案中的100万元公款,徐、顾等尚未转移公共财物,就被查获,因而二人等成立贪污未遂。故A项当选。
  96 关于本案,下列说法正确的是:
  A. 周某构成提供虚假证明文件罪
  B. 周某构成徐某与顾某犯罪的共犯,属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合
  C. 徐某与顾某贪污1万元属于既遂
  D. 给周某送的1万元属于个人行贿
  参考答案:A,B,C,D 系统解析:根据《刑法》第229 条第2款的规定,提供证明文件的人员,索取或者非法收受他人财物,实施提供虚假证明文件行为的,以提供虚假证明文件罪加重处罚。受贿行为则被认为是本罪的加重情节,不得实行并罚。周某明知徐、顾等人有贪污公款的行为,而故意予以隐瞒,出具违法的证明文件,帮助徐、顾等人实现贪污,与徐、顾等人构成贪污罪的共犯,数额为100万元。周某出具虚假证明的行为同时触犯提供虚假证明文件罪,属于一行为触犯两罪名,是想象竞合犯,应从一重罪处理。对于用于行贿的l万元公款,则徐、顾等人已然实现了控制,成立贪污罪既遂。根据《刑法》第393 条的规定,因行贿取得的违法所得归个人所有的,即虽以单位名义行贿,但实际为个人谋取利益的,成立行贿罪,而非单位行贿罪。
  97 甲为某村委会主任,利用职务之便将该村土地征用费中的50万元单独存人H银行办事处,定期2年。次日,甲伪造村委会证明,用该50万元定期存单作为质押,在H银行办事处办理个人质押贷款手续,质押贷款40万元,用于个人经营活动,无法归还。对甲的行为下列说法正确的是:
  A. 构成挪用公款罪
  B. 构成挪用资金罪
  C. 构成贷款诈骗罪
  D. 犯罪金额50万元
  参考答案:A,D 系统解析:关于本案例犯罪主体,参见全国人民代表大会静务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十j条第二款的解释》:“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”挪用存单等金融票证为自己作贷款抵押或为他人作贷款担保的,具有挪用公款性质。甲作为村委会主任利用职务便利将村土地征用费挪作他用。构成挪用公款罪,挪用金额50万元,故AD当选。
  98 某派出所民警甲接到关于某旅店老板乙涉嫌组织卖淫的举报,即前往该旅店,但没有碰见乙,便将怀疑是卖****的服务员丙带回派出所连夜审讯,要她交代从事卖淫以及乙组织卖淫活动的事。由于丙拒不承认有这些事,甲便指使其他民警对丙进行多次殴打逼其交代,丙于次日晨死于审讯室。法医出具的尸检报告称:“因受外力击打造成下肢大面积皮下出血,
  引起患有心脏功能障碍的丙心力衰竭而死。”对于甲的行为,下列说法正确的有:
  A. 属于刑讯逼供行为
  B. 属于暴力取证行为
  C. 应按故意杀人罪处罚
  D. 属于意外事件,不负刑事责任
  参考答案:B,C 系统解析: BC。刑讯逼供罪与暴力取证罪的对象是不同的,这是区别二者的关键所在:刑讯逼供罪的对象是犯罪嫌疑人或者被告人,对此应适度作扩大解释,包括那些有可能过渡到犯罪嫌疑人、被告人的人。例如,警察为了决定是否立案,对被举报人、被控制人刑讯逼供的,也应认定为本罪。暴力取证罪的对象是证人,这里“证人”也应作扩大解释,包括被害人、鉴定人等,民事诉讼中的证人甚至包括不具有作证资格的人、不知道案件真相的人。本案中,甲实施暴力的对象是丙,问题是:第一,丙是否卖淫——非犯罪事实——违反治安管理的事实,因而不是犯罪嫌疑人、被告人;第二,丙的老板乙是否组织卖淫——犯罪事实,此时丙充当了证人的角色。因而甲对丙实施暴力属于暴力取证行为,故A选项错误,B选项正确。根据《刑法》第247条的规定,暴力逼取证人证言,致人死亡的,依照故意杀人罪定罪并从重处罚。甲对丙的殴打导致丙死亡,依法应该按照故意杀人罪定罪处罚,所以C选项正确,D项错误。注意:通说的观点认为,对于刑讯逼供、暴力取证过程中,“致人伤残、死亡的”,应以故意伤害罪、故意杀人罪论处,其中的“致人伤残、死亡”主观上应当是出于故意,而不包括过失。因为行为人在刑讯逼供、暴力取证过程中,使用暴力手段的,一般都是放任了被害人死亡结果的发生,所以通常情形下,发生了伤残、死亡结果的,应当认定为是故意伤害罪、故意杀人罪。如果确实是过失致人重伤、死亡的,应当从一重罪处罚。
  99 挪用公钦“归个人使用”是指下列哪一(些)情形?
  A. 以个人粥义将公款供其他单位使用的
  B. 以单位名义将公款供其他单位使用
  C. 个人决定,以单位名义将公款供其他单位使用的
  D. 个人决定,以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益
  参考答案:A,D 系统解析:根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第384条第l款的解 释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的:个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”故AD两项当选。
  100 下列哪一(些)行为应以职务侵占罪论处?
  A. 甲系某乡长,利用职务上的便利,将上级财政下拨资金非法据为己有,数额达到5 万元
  B. 乙为村委会主任,利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机,将5万元救灾款非法据为己有
  C. 丙是某国有控股公司部门经理,利用职务上的便利,将本单位的5万元公款非法据为己有
  D. 丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结,利用李某职务上的便利,共同将该单位的5万元资金非法据为己有
  参考答案:C,D 系统解析:根据《刑法》第271条的规定,非国有的公司、企业或者其他单位的人员,利用职务之便侵吞本单位财物的,构成职务侵占罪。《刑法》第93条规定,本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
  A选项:乡长属于国家工作人员,不符合本罪的规定,所以.A选项不正确。
  B选项:村委会主任乙协助乡政府管理和发放救灾款物,此时行使的是乡政府赋予的国家权力,按照国家工作人员对待,其利用职务之便侵吞救灾款物的,按照贪污罪处理,所以,8选项错误。
  C选项:国有控股公司的非国家工作人员,利用职务之便,侵吞公款的,成立职务侵占罪。但是受国家机关或者国有公司的委派在非国有单位中从事公务的人员,应当成立贪污罪。丙的身份并未在题干中有明确交代,不应认定其为从事公务的人员,故丙某应以职务侵占罪论处,应选C项。
  D选项:公司、企业的外部人员勾结公司、企业人员,利用公司、企业人员的职务之便侵吞公款的,成立职务侵占罪的共犯。丁就是李某职务侵占罪的共犯,故应选D项。

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