国家司法考试刑事法笔记第十六章

五、金融诈骗罪
（一）共性问题
都具有占用财物的目的，与诈骗罪是法条竞合的问题
（二）具体内容
1、贷款诈骗罪
主体：一般的自然人，不包括单位。
客观行为：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的；
贷款诈骗、合同诈骗、集资诈骗中非法占有目的的认定：
（1）根据行为推定目的，如法律规定的行为，使用虚假的证明文件，则通常推定有非法占有的目的；
（2）辅以其它手段，若用于正常工作则无非法占有目的，但挥霍、携款逃走则认为有非法占有目的。
2、票据诈骗罪
客观行为：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
3、信用证诈骗罪和信用卡诈骗罪
重点看信用卡诈骗罪
行为方式：使用伪造的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的。
借用信用卡的不构成此罪。
认定：伪造信用卡进行诈骗的是牵连犯，按重罪处罚
盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪处罚
信用证诈骗罪－客观行为：（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。
4、保险诈骗罪
客观行为：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
罪数问题：有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（行为人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，或者故意造成保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，同时又构成其他犯罪的，按照数罪并罚的规定处罚）。
认定：保险公司的工作人员利用职务便利，虚假理赔归自己所有的，如果是国家工作人员，定贪污罪；如果不是，定职务侵占罪
六、危害税收征管罪
1．偷税罪：主体是特殊主体：纳税、扣缴义务人。
处罚条件：偷税数额占应纳税额的百分之十以上并且偷税数额在一万元以上
因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的（扣缴义务人符合这个条件不构成偷税罪）
例：某个体户甲偷税应缴纳40万的税款中的3万，不构成偷税罪，因为不够10%。
2．骗取出口退税罪 第204条第4款：以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款
要注意本罪和以偷税论之区别。纳税人交纳税款后，以欺骗方法骗取所缴纳税款的，以偷税罪论处（羊毛出在羊身上，偷税），骗税款超过所纳税款部分，以骗取出口退税罪论。
要不要数罪并罚？想像竞合，却要数罪并罚。
例：某甲在缴纳50万税款后，又采取欺骗手段骗取出口退税120万。这里50万构成偷税罪，而70万构成骗取出口退税罪。
3．抗税罪的构成特征。
据刑法202条的规定：抗税罪是指暴力、威胁方法拒不缴纳应缴纳税款的行为。如果行为人在以暴力抗拒缴纳税款的犯罪活动中，其暴力手段致人重伤或者死亡的，应当按照牵连犯的处断原则，择一重罪论处，即应分别定故意伤害罪、故意杀人罪。也就是说，抗税罪中的“暴力”原则上不能包含故意伤害、故意杀人的暴力行为，因为抗税罪的法定刑幅度远远低于故意伤害罪、故意杀人罪的法定刑。
4．虚开增值税发票罪  第205条
（1）什么是虚开？
没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具上述发票；虚开：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为
有货物购销或者提供、接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的上述发票；
进行了实际经营活动，但让他人为自己代开上述发票。
(2)盗窃发票的，以盗窃罪论处；骗取发票的，以诈骗罪论处；数额25张。
考点：有关增殖税专用发票的犯罪。
刑法第206条规定了伪造、出售伪造的增殖税专用发票罪，该罪为选择性罪名，可以分解拆开使用。
七、侵犯知识产权罪
1．  第213条 假冒注册商标罪
注意本罪和侵犯行为之区别。(1)情节严重，即数额较大；(2)相同产品正使用相同之注册商标。
如在相同产品正使用相似商标，不构成本罪，只是一种民事侵权行为。但如果情节严重则可以生产销售伪劣产品罪论处。
行为人在生产的伪劣商品上假冒他人已经注册的商标的，应从一重罪论处；
2．  第217条 侵犯著作权罪，注意本罪法条中所列举之事项：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
3．销售侵权复制品罪
如果侵犯著作权同时有销售行为，吸收犯，依法以侵犯著作权罪论处；
如果犯侵犯著作权罪的同时，又明知是他人的侵权复制品而销售、构成犯罪的，应数罪并罚。