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国家司法考试刑事法笔记第三章

来源:233网校 2006年8月15日

3、身份犯

身份犯即所谓的特殊主体,是相对一般犯罪主体而言的,是指在完全具备一般主体条件的基础上,还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。

例如,公职关系:贪污贿赂罪-国家工作人员,渎职罪-国家机关工作人员,循私枉法罪、枉法裁判罪、刑讯逼供罪-司法人员,虐待被监管人员罪-依法负有监管职责的人员;业务关系:重大责任事故罪-厂矿企业的职工;法律地位上:脱逃罪-依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,破坏监管秩序罪-监狱中服刑的罪犯,背叛国家罪-要求具有中国国籍,强奸罪-男性,传播性病罪-患有严重的性病

所有针对实行犯而言,不包括共犯例如,强奸妇女,只有男人,若女人唆使、帮助,则是共犯。

1)最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 

第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

2)挪用公款的司法解释(985月)第八条  挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚

单位犯罪

1、单位犯罪的特征:指单位本身犯罪,而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体;行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施;主观特征——体现单位意志与单位整体利益;法律特征——法定性,并非一切犯罪都可以由单位构成。

2、根据该特征以及相关司法解释,不以单位犯罪论处的情形:

1)个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的,按个人犯罪处理。

2)单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪处理。

3)个人盗用单位名义实施犯罪,违法所得归个人所有的,按个人犯罪处理。

4)刑法393条,单位行贿后利益由个人私分的,按个人犯罪处理。

5)涉嫌犯罪的单位在审判之前或过程中被依法撤销、宣告破产等原因不复存在的,追究直接责任者责任。

3、单位犯罪的处罚:以双罚制为原则,以单罚制为例外(不处罚单位本身,经常考的比如第137条工程重大安全事故罪、第161条提供虚假财会报告罪、第244条强迫职工劳动罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪)。

(四)犯罪主观方面——罪过

主观罪过基本内容

 

定义

后果

故意犯罪

明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

直接故意

明知(必然发生)且希望

应当负刑事责任

间接故意

明知(可能发生)而放任,若必然意识到,则是直接故意

过失犯罪

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

疏忽大意的过失

 

法律有规定的才负刑事责任

过于自信的过失

行为人是否对结果的发生持否定态度,采取了避免的措施,有避免的根据,反之,是间接故意

不是犯罪

行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。

不负刑事责任

核心问题是结合具体案例搞清楚四组概念之间的辨析:即直接故意与间接故意(出现什么结果定什么罪,技巧:先确定故意还是过失,然后以此倒推。如砍断绳,绳上两人,只想杀一人,但两人必然死,无后续选择,所以均是直接故意)、间接故意与过于自信的过失(题中往往会暗示,如,某甲是全国射击冠军,如仅是普通人,则属间接故意)、过于自信的过失与疏忽大意的过失(有无认识)以及疏忽大意的过失与意外事件之间的相互区别。疑问:护士闷死小孩,为什么不定间接故意?区别在于是否希望发生危害结果

罪过形式具体举例

看见仇人过,从塔楼上扔东西击中死亡,直接故意;

外面闹,塔楼人扔出啤酒瓶子,伤人,间接故意;

收拾屋子,不用的酒瓶子,扔出击中人,回想不对,回头一看,打中人,疏忽大意的过失;

若看见楼下没有人,扔出酒瓶子,仍击中人,过于自信的过失。

窗外狂风吹损花盆架子,小偷经过更加损伤,向花盆浇水,支承不住掉下,意外事件。

罪过的有无以行为时为准,例双方本来是合同纠纷,公安机关介入,判断是合同纠纷、合同欺诈还是合同诈骗?合同诈骗以非法占有为目的,而且必须是在签订和履行合同之际。如果当时没有非法占有的目的,只是后来履行不能,那就不能构成合同诈骗。

从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。过失犯罪的法定刑较轻,例外398条过失和故意泄露国家秘密罪法定刑一样

认识因素和意志因素有不同的结合方式,具体可用下图表示:

认识因素                意志因素          罪过形式

认识行为及其结果必然会发生            希望               直接故意

                                                         放任               间接故意

认识行为及其结果可能会发生            

                          轻信    希望避免              过于自信的过失

没有认识到行为及其结果的发生(大意)       不希望             疏忽大意的过失

罪过之间的相互区别

1、直接故意与间接故意的区别:

认识因素:前者认识到必然发生或可能发生;后者认识到可能发生

意志因素:前者积极追求;后者是放任,无所谓的态度(关键区别)

间接故意没有未完成形态,造成什么结果就构成什么罪

1:如果乙和丙在30多层楼外擦玻璃,甲要杀乙,在楼上把绳子砍断。对于丙的死甲是直接故意,因为甲认识到丙的死亡是必然发生的,这是直接故意的前提。

2:甲为了杀妻子,在妻子碗里放毒药,他认识到孩子有可能吃妻子碗里的饭,结果小孩吃了,甲对小孩的死亡就是间接故意。因为小孩有可能吃,也有可能不吃。

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