四、关于“刑事违法性”问题
刑法学犯罪概念中必然包含有刑事违法性要素，而犯罪学上的犯罪概念不应包含这一要素，这既是由这两门学科自身的性质和任务决定的，也是二者对犯罪的本质特征-社会危害性从不同角度进行把握的逻辑结果。
犯罪固然是具有严重社会危害性的行为，但在社会生活中，某一危害社会的行为是否达到了“相当严重”的程度，不同阶层的人，尤其是居于不同权力阶层的人往往认识不一致。统治阶级为了避免这种认识的不一致导致对维护统治秩序的破坏，就需要通过国家权力机关以立法的形式对“什么是具有严重社会危害性的行为”加以明确的规定。这就使刑法中的犯罪在严重危害性特征之外，又派生出第二个重要特征-刑事违法性。第一特征除了具有深刻的社会政治内容外，客观上也赋予了犯罪十分明显的法律形式特征。这样，判定现实生活中发生的危害行为，只有符合刑法规定的特定样态（构成要件）时，才能认定为犯罪；如果不具备刑法规定的特定样态，即使行为具有应当追究刑事责任的社会危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能认定为犯罪。（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第85页。）显然，作为规范性学科的刑法学，其犯罪概念中的刑事违法性要素，是基于罪刑法定原则的要求，从司法角度，即在立法者已经将某种行为规定为犯罪的前提下，应当如何认定已发生的侵害行为是否达到了刑法所标示的“严重危害社会”的程度这一角度提出的。由此，无刑法即无犯罪，更无以判处行为人的刑罚，罪与刑都必须预先由法律予以明确规定，就成为学界思考犯罪问题和处理罪与刑关系的前提和基础；通过系统的阐述罪刑规范，以助于刑事司法准确定罪量刑任务之完成，就成为刑法学的基本职责。刑法学也正是通过分析罪的法律特征（法律上的构成要件），将此种犯罪与彼种犯罪以及犯罪行为与一般违法和不道德行为严格区别开来，为准确认定犯罪和处罚犯罪人提供法律标准，并以此杜绝司法擅断和类推，实现刑法惩罚犯罪保证人权目的。
而在犯罪学意义上，刑事司法中需要认定的犯罪只不过是立法者对客观存在的具有社会危害性的行为进行有意识地筛选和分类的结果。因此，“犯罪未必是违反刑法的或法律范畴之内的行为，”（注：参见理查德·昆尼：《新犯罪学》，中国国际出版社1988年版，第8页。 ）它本身具有不依赖于法的规范性而独立存在的属性。同时，由于犯罪学并不以研究如何依法认定和处罚犯罪人为己任，而是以如何预防犯罪作为自己的出发点和最终归属。因此，犯罪学所研究的犯罪“不应当仅仅局限于刑法典中规定的犯罪行为，而是应当剥掉的抽象的法律形式的外衣，应当认识到犯罪现象的广泛社会危害性，认识到犯罪是一种社会现象。”（注：参见徐久生编：《德国犯罪学研究探要》，中国人民公安大学出版社1995年版，第4页。）这也正如法国著名犯罪学皮纳特尔所言， “犯罪学家认为，从犯罪中主要应当看到的并不是由刑法规定的法律实体，而是应当看到这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’，”（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总精义》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。）即应当看到的是，犯罪不是法律规定的产物，而是构成社会的人实施的侵犯社会秩序的现实。可以说，对犯罪的考察超越于刑法的规定性，正是犯罪学存在的特殊价值体现，也是犯罪学完成自己的任务和发挥其独特学术职能的根本保证。因为只有这样，犯罪学才不至于把刑法罪行定义作为研究犯罪的起点，才能避免陷入刑法理论由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下逻辑：“不具有犯罪的法律特征的行为，也不具有犯罪的本质特征”；（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第85页。）才能避免陷入这样一种无为境地：“既不能批判地分析一种邪恶制度（如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法与适用对犯罪监督所起的作用，”（注：［德］汉思·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第76页。）从而才能把“犯罪的法的规范性”本身也纳入自己的犯罪对策体系中进行理性评价，以自己独特的视野和研究结论去影响和帮助刑事立法和刑事司法的不断改良，使之更符合预防犯罪的目的。
另一方面，从人类社会发展史和刑事立法的过程看，刑法上的犯罪作为阶级社会所特有的产物，仅仅是对在此之前已经实际存在的“严重危害社会的行为”的法律确认，在时间序列和因果关系顺序上，严重危害社会的行为（即犯罪学上的犯罪）是先于刑法定义的出现而存在的，即先有实质（事实性）犯罪，后才有对实质（事实性）犯罪的刑法确认（法定犯罪）。这也决定了将犯罪作为一种历史和现实的客观现象进行考察的犯罪学，在界定犯罪和确定自己的研究范围时，不仅不可能盲目接受“刑事违法性”要素的制约，而且还应对行为的刑事违法性本身，从控制犯罪的合理性和有效性角度进行检验。这样，在与刑法学的相对意义上，犯罪具有刑事违法性的“当然性”，在犯罪学中就表现为刑法中规定某种行为的“应然性”，即是否应当赋予某种行为刑事违法性。显然，这里存在一个认识论上的基本问题，即存在本身与对存在的认识问题。具有严重危害社会的行为是否存在是一回事，立法上是否将这种行为命名为（称呼为）犯罪行为和司法中是否将其判定为犯罪行为则又是另外一回事。如果说刑法学上的犯罪概念揭示犯罪内涵遵从于法的规定性，是保障司法机关认定犯罪的“统一性”和实现司法公正的必然要求；那么犯罪学犯罪概念揭示犯罪内涵只遵从危害的事实性，则是实现国家控制犯罪的理智性和保证社会自身实现和平与发展的客观要求。
此外，刑事违法性标准基于定罪的规范运作而设立，因此它们是相当教条和机械的。这对于刑法学研究犯罪现象至关重要。查对犯罪学而言，无论在理论研究和预防实践中，这些标准都是难以接受的。例如，一次盗窃达到法定数额（如500—2000 元以上）的就可以被认定为刑法上的犯罪；反之，却不应将其纳入犯罪学研究的视野，去描述其存在状态、分析其形成原因和探讨其防范对策。这无疑是荒谬的。
