1、违法性的错误的类型。违法性的错误，是指行为人认识到了符合客观构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止的情形，也称为禁止的错误（行为原本被法律禁止，但行为人误以为不被法律禁止）。违法性的错误存在以下类型：来源：考试大
（1）直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在有认识错误的情形。如误以为违法行为是合法行为而实施。
（2）间接的禁止的错误，即行为人虽然认、识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因面不违法。其中又包括两种情形：一是对法秩序并不承认的正当化规范存在本身的错误（容许的错误），二是对法秩序承认的正当化规范的界限作扩大解释的情形（容许界限的错误）。
（3）涵摄的错误（包摄的错误），即错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。显熬，这是一种解释的错误。涵摄的错误不是事实的错误，并不妨碍故意的成立。但是，涵摄的错误只是在某些场合可能成为禁止的错误。例郊，向主管机关询问后得到允许而以为其行为不符合构成要件的，就应认定为禁止的错误。
（4）有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。
2、违法性的错误与事实的错误的界限。从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在五种情形：
（1）自然的物理的事实的错误，如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误，不成立杀人故意。
（2）社会意义的错误，如行为人本来在贩卖淫秽文书，但误以为其贩卖的不是淫秽文书。这种错误也属于事实的错误。由于对事项的社会意义的认识，只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了，所以，只有在对这样的平行评价存在错误时（以为其他人都认为该文书不属手淫秽文书时），才是社会意义的错误。
（3）规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误（大体上是社会意义的错误的一种）。例如，对盗窃罪的构成要件中的“公私”财物这一要素，如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时，根据法律规定属于公共财物，行为人误以为是自己的财物而取回的，究竟是事实的错误还是违法性的错误，还存在争议。
（4）规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典型的违法性的错误。
（5）法的概念的错误（涵摄的错误）。例如，行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如，误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的，也不影响盗窃罪的成立。
关于事实的错误与违法性的错误的区分基准，理论上存在不同学说。一般来说，关于客观构成要件该当事实的错误、关于排除犯罪事由的前提事实的错误，以及法律的事实的错误，是事实的错误；关于规范的评价的错误，是违法性（法律）的错误。据此，可以得出以下结论：
（1）即使不知道客观构成要件要素中记述的概念本身，但知道其要素的形状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”这一名称，但知道其形状、性质，知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖，可能对个人、社会带来重大害恶的药物”，就可以认定故意。
（2）就规范的构成要件要素而言，对法律的事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的法律评价属于法律认识错误。例如，行为人认识到自己的所有物在国家机关管理之中，但以为可以随时擅自取回该物便擅自取回该物。行为人没有事实认识错误，即具备盗窃罪的故意，但存在法律认识错误。行为人没有认识到其所有物在国家机关管理之中的，则属于事实认识错误。
（3）假想防卫、假想避险是一种事实认识错误。
3、违法性的错误的回避可能性的判断。如前所述，行为人不可能认识到行为的违法性时，或者说不可避免地产生违法性的错误时，不能以犯罪论处。那么，以什么基准、如何判断违法性认识的“可能性”？这与缺乏违法性的认识“是否不可回避”是本质相同的问题。只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”，行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”，就应认为行为人没有违法性认识的可能性，因而不能以犯罪论处。
要认定存在违法性错误的回避可能性，必须具备以下条件：
（1）行为人必须具有认识违法性的现实可能性；
（2）行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机；
（3）必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。
回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人的能力”。
要避免违法性的错误，就需要进行法的状况的确认。大体而言，下列三种情形提供了对法的状况进行确认的契机：
（1）对法的状况产生了疑问时。行为人对法的状况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人存在责任。在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，并非一概具有或者不具有避免可能性。例如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误时，在判例有分歧时，如果行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时，行为人信赖了主管机关的见解产生了违法性的错误时，这些错误应属于不可避免的错误。行为人信赖作为私人的专家意见而产生违法性的错误时，并非均属于不可避免的错误，因为即使是律师、法律学者等专家，也不属于对刑罚法规的解释、运用、执行负有法律责任的公务员，所以，如果允许信赖私人意见而行为，就有害于法制度的统一性。但另一方面，完全不允许国民信赖专家的意见，也是存在疑问的。所以，当行为人在信赖具有资格的法律家的意见时，应当进行具体的判断，有时也能排除责任。
（2）知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人要在法的特别规制领域从事活动时，没有努力收集相关法律情报的，其违法性的错误原则上属于可能避免的错误，不排除责任。
（3）知道其行为侵害基本的个人的、社会的法益时。行为人认识到自己的行为侵害他人或者公共的安全时，即使具有违法性的错误，该错误也是可能避免的，不排除责任。
六、期待可能性
（一）概 念
所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题（是否排除责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。
（二）判断标准
所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。这是期待可能性理论中争议最大的问题。
1、行为人标准说主张，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。可是，如果行为人本人不能实施适法行为，就不期待其实施，那么就没有法秩序可言。而且，这一学说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多认为自己的行为是正当的，倘若以行为人为标准，这些人就缺乏期待可能性，因而不能承担责任，但事实上并非如此。
2、平均人标准人说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。但是，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意。
3、法规范标准说或国家标准说主张，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待可能性。因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。然而，期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，法规范标准说则没有考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，是一个不明确的问题，因此，法规范标准说实际上没有提出任何标准。
其实，上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，其对立并无重要意义。就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而排除责任。“平均人”也不意味着统计学意义上的平均人，而是在何种程度上可以期待适法行为的意义上而言的，纯粹是规范的概念。在期待一方与被期待一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。总之，只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
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