以上诸说,虽然可能存在这样或那样的不足,但对揭示法律的多重本质,反思并批判法律仅与强制相关联的观念,极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景,从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为:从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中,权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是:权力服务于权利,相应地,行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值,均在于为权利服务,即服务于人民的利益,维护正义,保障自由,防止侵权,惩恶扬善。权力服务于权利,不仅是要防止对权利的侵害,而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件,并随着经济、政治和文化的发展,不断承认更多的权利。40不言而喻,权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥,因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充,因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。
由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论,为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等,相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间,后者在法律地位上高于前者,占主导地位,是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者,乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即:彼此监督以消除消极因素,相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明,行政权的强制作用并不总是万能的,它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的,它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的,或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用,慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩。在依法行政的前提下,行政机关应进一步变革传统的管理模式,积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施,以协调与行政相对方的关系,维护两者的平衡。”44综上所述,“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体,奉行政权为核心、目的,将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问,非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中,才具有坚实的立足和广袤的生长环境。
德国等国家行政法中所确立的比例原则,亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻,而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时,也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则,手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到:行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的,可以通过平衡、比较与判断,立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种,而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则,明确提出“禁令过宽无效”。例如,1984年,巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定:“权力自由的限制,即使必要,也必须限制在最小限度。如无必要,大肆限制就是违法。”47遵循比例原则,既然能达到相同的行政目的,通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的,就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之,否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为,行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。
罗豪才教授指出:权力色彩较弱的行政手段的采用,既对传统的行政法理论提出了挑战,也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说,强制性是行政行为的特征,甚至是基本的特征。我们认为,无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然,其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论,无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。
三、 价值功能:非强制行政行为的现实基础
非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向,而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在:
(一)有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾
非强制行政行为的勃兴,根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落,标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能,并主张由社会精英根据理性设计社会的发展,这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益,由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代,强制行政行为必然成为行政的常规手段,行政机关无须考虑行政相对方的意愿,可以强行作出限制,最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由,因为如果存在无所不知的人,如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素,而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素,那么主张自由就无甚意义49.
过多地使用强制,虽然可以充分地运用行政机关的能力,但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往,无可厚非,但其理论预设是虚幻的,在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败,主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息,以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息,并进而作出明智的决断。
实际情况是:大量特殊事实分布于社会之中,不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息,不可能被任何一个人或一些人全部掌握,外在观察者更无法真正了解对象的内部世界,我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的,所以它们也不能构成整体。因此,行政机关全知全能的假设不在理论上,而且在经验上,都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰,在一切领域都运用强制,替人作主。
在整个社会都处于信息匮乏的情况下,如何使社会运作富有效率最有效的办法就是,允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践,而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识(而且常常是独特的知识)行事,至少,当他处在某种特定环境之中是如此,另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内,为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后,从行动的结果中显示出来。实践中,恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施,产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展,甚于维系,正是因为我们为未知事象(或偶然之事象)的发展提供了机会。
与强制性行政行为替人作主不同,非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息,行动的条件,并指明大致的行动方向,同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向,结合自己的实际情况,作出自己认为合意的选择,以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应,但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险,他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动,可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。
非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力,最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力,能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政,故也是高明、高效的行政,
(二)促进政府职能转变,还权于市场主体,服务促进社会主义市场经济体制
以往计划经济年代,因驱动社会运行的轴心,决定社会资源配置、分放和利用的关键,在于政府而不在于市场,广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而,在日常行政管理活动中,“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用,凡容易导致市场结构破坏,影响市场正常运行的指挥干预,不管是否来自政府,均不被允许。而各类市场主体亦不在是唯行政机关马首是瞻的听差、行政管理的纯粹客体。相反,被视为“对国家具有责任感的行政管理合作伙伴。”53在此前提下,行政机关进一步收敛直接体现政府干预市场并否定自由竞争的强制行政行为,尽量采用非强制行政行为,意味着卸载职能、简政放权、放松管制,这对于转变政府职能,适应和服务于市场经济,打破过时陈旧的命令-服从式行政管理模式“一统天下”的格局,具有特别重要的意义。不言而喻,在行政管理中多采取行政指导等非强制的行政方式,少施用命令、处罚等强制手段,必将实现经济发展软环境的改善与优化,极大地释放行政相对方的主观能动性,充分地调动他们自主自愿投身于市场经济的积极性,也有利于吸引阜外、域外的投资。