2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前,我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则,60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的,但仅此尚且不够,比例原则应被列举在内,将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则,非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例,那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称,而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府,必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况,可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步,在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中,行政主体地位优越,有关公法原则及形式均宜于淡化,相反,某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。
3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则,充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于:恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则,对于强制行政行为绝对必要,但如果非强制行政行为也照此办理,则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质,如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供,则无从体现积极行政,与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然,时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见,有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容,就降低了这些行政规范性文件的效力,这属认识上的误区。其次,许多规则,诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则,其能提供“安全”、“方便”等,其效力事实上并不微弱。62事实证明,非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地,在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。
4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利,但须属于侵权、违法性质且程度较重的,因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格,对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为,即便是合法、合理的,对行政相对方不存在侵害甚至有益,也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则,非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之,前者失去了独立存在的可能。
因此,有必要通过的行政立法明确规定,行政相对方应有不服从行政指导,不接受行政调解,不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为,在未发生相应的法律事件或事实之前,有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。
5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出,须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中,曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同,随之使后者蒙受损害,但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。
6、非强制行政行为的实施方式,应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提,体现平等地协商、协议、合作,明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段,否则,须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定,且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑,无论在实体方面还是程序方面,均不宜太过生硬具体,宜较强制行政行为有较大的弹性。否则,将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。
我们认为,行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴,其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果,蕴涵着新的观念和方法,标志着认识的深化。不仅如此,科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化,以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化,以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为,提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力,为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。