2014年司法考试《行政法与行政诉讼法》练习题及答案2

　　41.答案：D。
　　解析：根据上位法优于下位法的基本原则，省政府规章高于省政府所在地的市人民政府规章，应参照适用省规章。
　　42.答案：A。
　　解析：行诉法解释第70条：第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。第71条：原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解;调解不成的，应当告知当事人另行起诉。
　　43. 答案：A。
　　解析：《国家赔偿法》第17条：属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。本案李某属于不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。《最高人民法院关于人民法院执行国家赔偿赔偿法几个问题的解释》第一条：根据《国家赔偿法》第17条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。但是起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已经执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期不计算在内。而本题判处的是有期徒刑缓刑，因此，国家对判决也不承担赔偿责任。
　　44. 答案：C。
　　解析：数罪并罚时，其中一个罪是无罪时，国家应当承担赔偿责任。
　　45.答案：C。
　　解析：《国家赔偿法》第8条：经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。第7条第2款：两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。注意：复议机关加重损害的，行政机关和复议机关不是共同做出具体行政行为，不是共同赔偿义务机关，不共同承担赔偿责任，而是分别就其行为承担赔偿责任。
　　46. 答案： A。
　　解析：注意适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的情形包括：《国家赔偿法》第30条：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第13条：违法采取司法拘留措施，造成受害人名誉权、荣誉权损害的，按照国家赔偿法第30条的规定，在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。即包括：(1)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(3)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(4)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(5)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;(6)行政诉讼中违法采取司法拘留措施的;(7)民事诉讼中违法采取司法拘留措施的。
　　47. 答案：D。
　　解析：《政府采购法》第52条：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。第55条：质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。第58条：投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
　　48.答案：D。
　　解析：《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第二项：人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。批准逮捕与提起公诉的如不是同一人民检察院，共同赔偿义务机关为提起公诉的人民检察院。 49.答案：A
　　解析：注意现行法关于复议前置的规定。一是《行政复议法》第30条第1款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，应当注意：《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定，对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起诉讼的，不适用复议前置的规定。因此，C项不当选。二是纳税争议。即《税收征收管理法》第88条：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。但是，当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。因此，A项当选。B项不当选。2006 年《治安管理处罚法》第102条：被处罚人对治安处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，D项不当选。
　　50.答案：C
　　解析：《行政诉讼法》第12条：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
　　《行政诉讼法解释》第一条：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
　　《集会游行示威法》第13条规定：集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可以自接到决定通知之日起三日内，向同级人民政府申请复议，人民政府应当自接到申请复议书之日起三日内作出决定。《行政诉讼法》的受案范围没有对不批准游行示威行为进行列举，不批准游行示威也不属于《行政诉讼法》第11条第1款第八项规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形以及第2款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。可见，对于公安机关不批准游行示威的行为不能提起行政诉讼。游行示威权作为一种政治权利，目前尚未纳入行政诉讼的受案范围。A项不选。B项属于行政终局裁决行为。D项属于调解行为。
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