三、公示、公信原则
(一)公示原则
1, 公示的概念
所谓公示,是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况,以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权的变动之所以要公示是由物权的性质本身所决定的。因为物权具有排他的、优先的效力。如果物权的变动不采用一定的公示方法,某人享有某种物权,第三人并不知道,而该人要向第三人主张优先权时,必须会使第三人遭受损害。例如,甲向乙借款50万元,曾以其两部价值70万元的汽车作抵押,后甲又向丙借款100万元,曾许诺如其不能清偿债务,则以两部汽车作价偿债。如果无公示制度,丙并不知道甲已将其两部汽车抵押给乙。如果在没有登记的情况下,乙对这两部汽车仍然享有抵押权,并可以优先于丙就这两部汽车的折价受偿,这将会使丙蒙受极大的损失,并将严重妨害交易的安全。所以,法律要求当事人在设立,移转或变更物权时,必须通过交付、登记等方式,使物权变动的事实能够为第三人所知晓,其结果是一方面有效地保护了第三人,使第三人不至于因为设定物权而使其蒙受损害;另一方面也使当事人的利益得到了维护。如前例中,甲。乙虽然就两部汽车设立抵押,但若未经登记,则乙并不能享有优先于第三人受偿的抵押权。而在法律上建立公示制度以后,乙通过登记使其权利得到有效的保护。
尤其应当看到,物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷,从而维护了交易的安全和秩序。公示制度是物权变动所特有的制度,而债权因不具有优先效果不存在公示,则物权亦不复存在。例如质权人一旦将质权返还给出质人,由出质人代为占有,或者因丧失对质物的占有而又不能请求返还,则质权亦将发生消灭。据此也可以说,如果不理解物权的公示,也根本不能理解物权的特性及与债权的区别。
2,登记的效力问题
关于登记的效力,存在着登记要件说、登记对抗说。我认为,除法律、法规有特别规定以外,应当采取登记对抗说。
关于登记与审批的关系。我国目前至少有20 部法律法规规定了合同的审批或登记问题,如需要审批或登记的合同包括:中外合资经营企业合同、对外合资开采合同、房地产转让合同、房屋买卖合同、土地使用权转让合同、技术合同、技术引进合同、运输工具转让合同、抵押合同、质押合同等。
有关登记审批的效力,法律法规和司法解释规定并不相同,大体有如下几种,如经批准方为成立、经批准登记生效对抗第三人、按无效处理等等。我认为,从法律首先应当区分登记和审批的概念,区别具体表现在:
第一,登记是针对民事权利的变动而设定的,它是与物权的变动联系在一起的,是一种物权变动的公示的方法。而审批是针对具体的法律行为进行的,它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。
第二,审批是法律行为的行使要件,在没有进行审批以前,当事人尽管已经达成协议,但是不能认为合同已经成立并生效,但登记并不是针对法律行为,而是针对物权的变动所采取的一种公示方法,因此除非法律有特别规定登记仅针对权利的变动而并不针对行为本身,在登记之前,当事人的行为已经成立。
第三,登记作为一种公示方法,是为了保护第三人的利益,维护交易的安全,而审批作为一种行政管理的措施,是为了实现国家的行政管理目标和政府对经济活动的必要控制。从原则上讲,除非法律有特别规定,审批应作为法律行为的行使要件,未经审批合同不能成立并生效。而登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人,但应当承认合同已经成立并生效。但是法律有特别规定的除外。
登记请求权是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行协助登记的义务的权利,该项请求权发生在请求生效以后,其内容是请求对方履行协助登记的义务,这种义务不完全是由合同决定的还应当结合交易的性质,依据诚实信用原则而产生,在对方不履行协助登记义务的情况下,应当承担民事责任。
(1)登记与交付
登记与交付在性质上是不同的,交付针对动产,而登记针对不动产,交付是纯粹的事实行为,而申请登记是一种准民事法律行为,因为在许多情况下,当事人虽然没有实际交付,但是如果已经登记的话,则发生权利移转的效果,反过来说,如果尚未登记,但是已经交付,则不发生权利移转的效果。例如在双重买卖的情况下,前买受人已经受理交付,但没有办理登记手续,而后买受人办理了登记,则应当保护后买受人的利益。
下面讨论几种具体情况:一、无权处分,一方没有处分权而处分他人财产,权利人享有追认权。在无权处分情况下,如果已交付而未登记,对于不动产而言,权利人直接可以请求占有人返还财产,对于动产,可能发生善意取得的问题;如果已登记而未交付,权利应当发生移转,真正的权利人只能请求无权处分人承担民事责任。
关于双重买卖,第一、已经对先手交付但未登记,如果先手并没有以善意取得制度取得权利,而后手又已经登记,则后手应当取得权利,后手可以基于物上请求权,请求先手返还财产,而先手可以请求出卖人承担违约责任。
第二、先手已经通过登记取得了权利,但出卖人将财产交付给了后手,先手可以基于物上请求权请求返还,在此情况下出卖人的行为已经构成无权处分,后手可以要求其承担缔约上的过失责任。
第三、双重登记,如果因为行政机关的过失而造成双重登记,应当保护先登记的权利人的权利。
(2)登记的补办
从法律上说,登记主要针对物权的移转而实行的其目的主要是为了产生公示的作用,使其他人知悉权利的状态。如果没有登记,但是双方当事人之间已经达成了协议,而未登记的事实并没有影响到第三人的利益,这时应当允许当事人实行补办登记。而不宜简单地宣告合同无效。这不仅体现了当事人的意志,而且有利于鼓励交易。补办登记的条件应该是:第一,当事人之间已经达成的协议在内容上是合法有效的,如果内容是无效或者是可以撤消的,则补办登记就没有必要。第二,必须是未登记的事实没有影响到第三人的利益。特别是在双重买卖的情况下,后买受人信赖没有登记的事实,订立合同并已经进行了登记。在此情况下简单地责令先买受人补办登记。第三,当事人一方提出请求,补办登记必须尊重当事人意志,如果当事人双方没有提出补办登记的要求,则法院不能强令当事人补办登记,如果只有一方提出而另一方违反合同义务,拒不履行协助登记的义务,则法院可以强令当事人补办登记。
(3)预告登记
预告登记在我国主要适用于房屋买卖的予售登记,严格来讲它不是一种所有权变动的公示方法,因为毕竟这种房屋还没有建成,也没有实际交付,当事人并没有取得所有权。此种登记主要是使一方取得优先购买权,此种权利是否为物权,值得研究。
预告登记的目的是为了防止出卖人一物数卖,对于买受人则无此种防范的必要,买受人没有产权证明,也常常不能实际占有标的物,所以在房屋价格不断上涨的情况下,出卖人极有可能一物数卖,在此情况下必须通过预告登记,使期房买卖合同能够产生公示的效力,但是这种登记的效果只能是使买受人取得优先购买权,如果出卖人将房屋一物数卖,则优先购买权人可以请求宣告后来的房屋买卖合同无效。
预告登记与买卖合同是联系在一起的,所以在合同有效的情况下才存在预告登记,如果合同被宣告无效或者被撤消,则预告登记也应当被撤消,如果发生合同变更,预告登记也可能要发生变更。
(4)登记制度必须同一,登记机关也应当统一。例如甲获得一块土地的使用权,将该土地抵押给乙并在土地管理部门登记,房子建好后又在房产部门登记将房屋抵押给丙,两个抵押权发生冲突,这种冲突主要是因为登记部门不统一造成。
(二)公信原则
所谓公信,是指一旦当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在暇疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。例如甲将乙的房屋登记在自己的名义下,虽将该房屋转让给丙,丙因信赖甲所提出的产权证书等文件,而与甲订立了房屋买卖合同,则尽管甲不是真正的权利人,但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果,以保护当事人的利益并维护交易安全。假如在此情况下确认该项交易无效,则登记不具有公信力,任何人与他人进行交易时,很难相信通过登记所表现出来的权利,这就不利于正常交易的进行。再如对动产的占有,根据许多国家的民法规定,可推定占有者享有权利。由此可见,公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公示如不能产生公信力,其作用必然大为减弱。可见公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权,以后逐渐扩展到不动产物权。
公示是物权设定的必备的条件,不同的公示方法,公信力是不同的,我认为公信主要是对第三人的,第三人因为信赖公示的物权的存在,并基于这种信赖而与当事人订立已转物权的协议,这种信赖应当受到保护,但是在当事人之间并不必要过多的考虑公信力的问题,因为当事人双方彼此之间相互了解,因此不必公信力原则的保护,我们并没有采纳物权行为理论,并不绝对强调一旦物权发生变动,并不受债权合同的影响,而要看债权合同是否存在着无效和可撤消的因素。例如,一栋房屋,因为婆婆工龄长,户口在本地等原因,登记在婆婆名下,实际上是由媳妇交的钱,后来夫妻离婚,该房屋由媳妇居住,婆婆在法院起诉要求媳妇归还房屋。我认为,该房屋应当归媳妇所有,在当事人之间不宜过多的考虑公信力的问题。