司法资格考试一卷指导：法理学笔记（一）

51.法的借鉴与吸收：
这是指世界上大多数国家在创制本国法律过程中一个共同的规律：在立法时主要根据本国国情，以本国经验为基础，同时也要借鉴与吸收历史上和其他国家和地区的法律中对本国现在有用的因素。
52．法的借鉴与吸收的理论根据：
⑴ 人类物质生产的历史延续性；
⑵ 法的相对独立性；
⑶ 法作为人类文明成果的共同性；
⑷ 法的历史发展事实的证明。
资本主义法
53．封建社会中后期出现带有资本主义因素的法律：
⑴ 商法的兴起。这是封建社会中后期出现的，带有资本主义因素法律的第一个例证。较早出现的商法是港口城市的海商法，其中著名的是：
10世纪的《阿马尔非法》、12、13世纪的《奥莱龙法》和《维斯比法》以及15世纪西班牙巴塞罗那城的《海事法汇编》等。后来商法的范围日益扩大，包括票据法、保险法、公司法和破产法等。
⑵ 罗马法的复兴。这是西欧大陆中世纪中后期带有资本主义因素法律的一例证。复兴的主要原因是以《查士丁尼民法大全》为代表的罗马私法对私有制和简单商品经济有较详尽的规定；它们正好适合西欧中世纪中后期资本主义经济成长的需要。同时，罗马法代表一个统一帝国的法律，这一特点也正适合中世纪中后期市场统一和民族统一以及君主扩大权力的需要。
⑶ 资本原始积累的法律。在西欧，这一过程自15世纪开始，以英国（圈地运动）最为典型。资本原始积累是指资本主义生产方式确立以前通过暴力迫使小生产者同生产资料分离并积累货币资本的历史过程。这种法律是直接为资本原始积累服务的，马克思将这些法律称为对于被剥削者的血腥的立法。资本主义法产生的前提是资产阶级国家政权的建立。这样才可能产生完全意义上的资本主义法。
54．主要资本主义国家法律的产生形式：
⑴ 英国17世纪资产阶级革命的一个重要特征是资产阶级和新贵族的妥协，是不彻底的革命。这一特征在法律上体现为许多封建社会的法律形式和诉讼程序被资产阶级保存下来并在以后不断加以改造。
⑵ 法国18世纪资产阶级革命是相当彻底的。这一特征在法律上体现为扫除封建制度的遗迹，并在罗马法和法国习惯法的基础上制定了适合资本主义经济发展的新法律。1804年制定的《法国民法典》，即《拿破仑法典》，是法国资产阶级夺取政权后制定的最为重要的一部基本法典，它的制定标志着法国资产阶级开始系统地制定巩固和发展资本主义的基本法律。
⑶ 美国资产阶级政权是通过反对英国殖民统治的独立战争这一形式建立的。
⑷ 德国在19世纪通过君主和贵族自上而下的改革，使封建经济逐步向资本主义经济转变，又通过普鲁士王朝的三次对外战争，最终于1871年实现统一，为资本主义迅速发展进一步提供条件。在统一前，代表资产阶级利益的法律已不断出现，统一后在法律领域中进行了重大改革，制定了宪法和《德国民法典》等一系列法典。
⑸ 日本通过1868开始的“明治维新”，自上而下地进行改革，为资本主义发展创造条件。19世纪末，以西方国家法律为蓝本，制定了一系列基本法典。
55．资本主义法和以往私有制社会的法的继承关系：
⑴ 这种继承关系主要有两种形式：一种以英国资本主义法律为代表，即资产阶级在建立自己政权后仍承认旧政权法律的效力，但赋予它以新的阶级内容并根据自己的利益对旧法律不断地改造和补充。另一种是以法国资本主义法律为代表，即资产阶级在建立自己政权后在法律上不承认旧政权法律的效力，但却在以前社会的法律（主要是罗马私法和法国的习惯法）的基础上重新制定新的法律。
⑵ 美国资本主义法律的产生现有以上两种形式。
⑶ 德、日两国资本主义法律的产生，并不存在是否承认旧政权法律效力的问题，而是在现存政权的领导下使原先的封建制法律逐步改造为资本主义法律。
56．资本主义法的阶级本质：
⑴ 资本主义社会的法律是建立在资本主义经济基础之上的法律（上层建筑），它的本质首先是资产阶级意志和利益的体现，在垄断资本主义时期，则是垄断集团意志和利益的体现。
⑵ 资本主义社会的法律决不是“超阶级”的。资本主义社会中存在资产阶级与无产阶级的划分与对立，存在贫富悬殊的事实。从立法、执法到司法机关的构成，从立法程序到诉讼程序，从法律的制定到实施，从法律的精神到具体的条文，都可以说明资本主义法律所代表的是作为一个整体的资产阶级的意志和利益。
57．资本主义社会法律的特征：
⑴ 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制；
①维护资本主义私有制即资产阶级的财产权是资产阶级法律的核心。资本主义的私法即民法和商法等，更是直接体现资产阶级财产权的法律。
②在自由资本主义时期，自由竞争占统治地位，法律在经济领域中的作用主要是保证私有财产权的安全，为资本主义经济运行的各种法律关系（如合同、债务关系）提供公认的准则，以及对财产和其他多种法律关系中的纠纷进行裁决等。在垄断资本主义时期，垄断代替自由竞争，成为资本主义经济生活中的基础。资产阶级国家不断加强对经济生活的干预，法律在经济领域中的社会作用也大大扩展。
③进入垄断资本主义时期后，资产阶级国家的法律一般已不再公开标榜“私有财产神圣不可侵犯”的原则。这种改变在法律规定以及理论上表现为：在自由资本主义时期，私有财产被认为是一种天赋的、自然的、神圣不可侵犯的权利。在垄断资本主义时期，却被认为是一种担当了为“社会福利”服务的社会职能或义务。1789年法国《人权宣言》和1919年德国《魏玛宪法》中关于私有财产权的条文就代表了这两种不同的理论和法律规定。
⑵ 维护资产阶级专政和代议制政府；
①资产阶级法律的另一特征是维护资产阶级国家制度——资产阶级专政。资产阶级法律在这方面的作用主要体现在公法，特别是刑法上。在这种法律中，资产阶级专政是以“公共”的、“超阶级”的权利的面目出现的。资产阶级刑法将危害资产阶级专政的行为规定为最严重的罪行——国事罪、谋判罪、破坏国家安全罪等。
②政党制是资本主义政治制度中的一项重要政治制度。（两党制、多党制）
③就统治方式而论。资产阶级国家又有资产阶级民主制和法西斯统治这两种政治制度之分。前者主要指：由公民通过选举产生的代表组成立法机关（议会）；政府和公民都应遵守法律；公民在法律面前一律平等并享有其他基本权利和自由等。因而资产阶级政府又称代议制政府，资产阶级民主又称代议制民主。法西斯统治主要指对外疯狂侵略和扩张，对内实行恐怖统治，干脆连资产阶级民主形式也抛弃了。
④在实行代议制政府的国家中，就立法机关和行政机关之间的关系而论，又有内阁制，也称议会制（英国）和总统制（美国）之分。前者指在法律上行政机关由议会产生并向议会负责；后者则指行政首脑由选民直接或间接选举产生，立法、行政和司法三机关相互独立，各自向宪法负责。（法国）所建立的是介乎内阁制和总统制之间的制度。
⑶ 维护资产阶级的自由、平等和人权。