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司法资格考试一卷指导:法理学笔记(一)

来源:233网校 2006年7月18日

①资本主义社会不同于奴隶制、封建制社会的重要特征是:在形式上、法律上不论资本家和工人、富人和穷人,都处于“平等”地位,都“平等”地享有各种“自由”。这种平等和自由又被称为“人权”。
②资产阶级人权的思想渊源最早来自欧洲文艺复兴时期的人文主义思潮,以英国洛克和法国卢梭等人为代表的资产阶级启蒙思想家提出的“天赋人权论”作为理论基础。
③资产阶级关于自由、平等、人权的观念属于资产阶级民主范畴。资产阶级民主在历史上有过巨大的历史进步作用,它反对封建制度以及为这一制度效劳的神学,促进新兴资本主义、社会生产力的发展,使无产阶级有可能团结起来。但从根本上说,资产阶级民主是为资产阶级服务的,它始终是而且在资本主义制度下不能不是虚伪的民主。
④资产阶级民主之所以是狭隘的、骗人的民主,最根本的原因就在于它是建立在资本主义私有制基础上的。这种民主只是供资产阶级享受的,而对广大劳动者来说是没有物质条件保障的、虚伪的。
58.资本主义法的渊源:
⑴ 正式意义上的渊源一般包括制定法、条约、经认可的习惯。判例作为法的渊源,在普通法法系国家中,被认为是正式意义上的法律渊源之一。但在民法法系国家,判例是非正式意义上的法律渊源。
⑵ 非正式意义上的渊源除判例外,主要指权威性法学著作,正义和公平等观念、政策等。
59.制定法的特征:
⑴ 广义讲的制定法是指与判例法相对称的所有成文法,主要包括宪法、法律、法规等。宪法是基本法,其法律地位高于一般法律,在法律渊源中列于首位。但这一原则对成文宪法制国家才适用(如美国),而对实行不成文宪法制的国家就不适用(如英国)。
⑵ 狭义讲的制定法往往仅指议会制定的法律,立法机关(议会)制定的法律是仅次于宪法而高于其它制定法的。
⑶“授权立法”或“委托立法”日益成为资产阶级国家的一个法律渊源。这种立法的含义是立法机关(议会)在它所制定的一项原则立法(授权法)中,规定将某些具体事项立法权授予行政部门、专门设立的机关、司法机关或地方国家机关。
60.资本主义法关于公法和私法的分类:
⑴ 罗马法学家乌尔比安首先提出了划分公法和私法的学说。他认为,保护国家利益的法律属于公法,保护私人利益的法律属于私法。
⑵ 在民法法系国家,法律的基本分类是公法和私法。公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼程序法。私法主要指民法和商法。而劳动法、社会法、经济法则是兼有公、私法两种成分的法律。
⑶ 在普通法法系国家中,法律的基本分类是普通法和衡平法。私法中并没有民法这一部门法,因此,私法一般指合同法、财产法、民事侵权行为法、继承法、家庭婚姻法等。
61.自由资本主义时期的资本主义法制:
⑴ 近代意义的宪法是17、18世纪资产阶级革命时期的产物。英国开创了不成文宪法制。首先取得革命胜利的英国在1688年政变后由议会制定了两个具有宪法性质的法律,即1689年的《权利法案》和1700年的《王位继承法》用以确立君主立宪的政体。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制,美国独立战争过程中制定了一些州宪法是历史上最早出现的成文宪法。
⑵ 法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着19世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始。其中影响最大的是法国民法典。
⑶ 在17至18世纪,资本主义法制是反对封建统治的一个重要武器。
⑷ 在19世纪,总的来说,资产阶级是重视法制的。
62.[法律社会化]:
“法律社会化”是资本主义法制进入垄断资本主义时期后的一个重要特征。从实质上看,法律社会化是指资本主义从自由竞争走向垄断、社会矛盾加剧的条件下,资产阶级要求充分利用国家以法律手段来缓和阶级矛盾或加强暴力镇压、加强国家对经济领域的大规模的干预。另一方面,在社会经济和科技迅速发展的条件下,客观上也要求国家以法律手段来扩大对社会公共事务的调节。
63.资本主义国家的两大法系:
⑴ [民法法系]指以罗马法为基础而发展起来的法律的总称,又称罗马法系、大陆法系等。首先在欧洲大陆各国兴起,主要由拉丁族和日耳曼族构成,法系的内容主要是民法,代表性法律文献是《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》。代表国家是法、德。
⑵ [普通法法系]指以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。主要以英国为代表或英美两国为代表,又称英国法系或英美法系。
⑶ 另外,由于历史原因,有些国家或地区,如:菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国路易斯安纳州、加拿大魁北克省的法律兼有两大法系的特点。而在亚洲和非洲的一些国家和地区的法律,往往兼有西方某一法系与原有的宗教法系的特点,如印度法律主要属于普通法法系,但又属于印度教法系;叙利亚法律主要属于民法法系,但又属于伊斯兰教法系。
64.美国法与英国法的区别:
⑴ 美国法有联邦法和州法之分,英国法是单一制国家的法律;
⑵ 美国实行成文宪法制,联邦宪法占有最高法律地位,英国实行不成文宪法制;
⑶ 美国法院,特别是联邦最高法院,拥有审查一般法律是否违反宪法的权利,英国法院并没有审查议会立法的权利。
65.资本主义两大法系的比较:
⑴ 法律渊源方面的差别。在民法法系国家,判例在法律上或理论上不被认为是正式意义上的法的渊源,判例在法院审判中可以有重大参考作用,但只能被认为是非正式意义上的法的渊源。在普通法法系国家,判例被认为是正式意义上的法的渊源,即上级法院(甚至本法院)以前类似案件的判决,作为前例,对下级法院(甚至本法院)有法律上的约束力,制定法与判例法并行存在,相互作用。
⑵ 在适用法律技术方面的差别。由于法的渊源上的差别,在法官审理案件适用法律的技术,或者说在法律推理方面,也就存在重大差别。民法法系国家,法官审理案件除确定事实外,首先是考虑有关制定法的规定,而不能把判例作为判案的依据;普通法法系国家,法官除确定事实外,首先要考虑以前类似案件的判例,并确定是否有可以适用于本案的法律规则,以便作为判决本案的依据。
⑶ 在法典编撰方面的差别。民法法系国家的一些基本法律一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式,它的制定法一般是单行的法律、法规。
⑷ 在法律分类方面的差别。在民法法系国家,法律的基本分类是公法和私法。公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼程序法。私法主要指民法和商法。而劳动法、社会法、经济法则是兼有公、私法两种成分的法律。在普通法法系国家中,法律的基本分类是普通法和衡平法。私法中并没有民法这一部门法,因此,私法一般指合同法、财产法、民事侵权行为法、继承法、家庭婚姻法等。
⑸ 在法律概念、术语上也有不少差别。
⑹ 哲学倾向上的差别。民法法系较倾向理性主义,普通法法系较倾向经验主义。

 

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