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司法资格考试一卷指导:法理学笔记(二)

来源:233网校 2006年7月18日

例2:依据狭义的法,下列哪一个行为属于法的适用:

A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚;

B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件;

C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查;

D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。

我们来简单分析一下:A项属于守法;B项属于执法;C项检察机关属于司法机关,此行为属于法的适用;D项是办案途中而不是办案之中,是劝解而不是调解,也不是法的适用。所以C项是正确的。

四、司法体制

司法体制是国家司法机关和其他执行司法任务的机关在司法机关和其他执行司法任务的机关在司法活动中的职能划分、组织结构、活动原则和工作内容等方面的制度、规定的总称。这里的“司法”应作广义的理解,不仅仅指应用法律处理诉讼案件的活动,也包括与处理诉讼案件和非讼事件有关的活动。

在当代中国“一国两制”的情况下,香港、澳门和台湾地区与祖国大陆实行不同的司法体制,它们各有其特点,但是,它们都统一于中华人民共和国的法律体系之中,司法体制的不同并不影响一国法律体系的统一。

五、守法是最主要的法律实施的方式。守法不仅仅是消极意义上的不违法,更重要的是通过积极的守法来维护自己的权利。一切社会成员都要守法。

广义的法的遵守,就是法的实施。狭义的守法,则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。

违法行为的构成要素

1.违法行为以违反法律为前提。

2.违法行为必须是某种违反法律规定的行为。

3.违法一般必须有行为人的故意或过失。

4.违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。

违法行为与违反道德行为是不同的,它是一个交叉圆而不是一个同心圆的问题。

违法行为与法律上的无效行为的区别,不能认为法律上的无效行为都是违法行为,还有中性行为,如同居,10岁的儿童买房子等。

第三节 法律监督(即教科书中第四节)

法律监督有狭义和广义之分。我国的法律监督分为两类:国家机关的监督、社会监督。

国家机关的监督包括国家权力机关的监督(全国人民代表大会),行政机关的监督(一般行政监督和专门行政监督(行政监察和审计监督)),司法机关的监督(检察机关和审判机关)。

国家权力机关的监督,是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施,通过法定程序,对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种,即法律上的监督和工作监督。

社会监督包括:(1)各政党的监督。中国共产党和各民主党派;(2)社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。(3)社会舆论的监督。(4)人民群众的监督。

下列哪个选项不属于我国国家监督体系?

A.中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督;

B.国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督;

C.全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销;

D.各级人民法院对行政机关的监督。

(答案:A)

第四节 法律解释和法律推理(即教科书中第五节)

一、法律解释

1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。

1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

2)法律解释与具体案件密切相关。

3)法律解释具有一定的价值取向性。

4)法律解释受解释学循环的制约。

2.法律解释的种类:正式解释和非正式解释(即学理解释);字面解释、限制解释与扩充解释。

一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释,是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释;非正式解释也叫学理解释,没有法律上的效力。

二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类,字面解释比较好理解,限制解释就是比原意要窄,扩充解释就是比原意更宽,比如,《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,这个"父母"、"子女"都要作一限制解释,前一个子女应该是未成年子女,后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。

3.法律解释的方法包括:文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。

第一,文义解释,也称文法解释、文理解释,即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等,以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。

第二,历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明,同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较,以阐明法律的意义。强调依据立法史料,探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》,当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条,当时我们国家为什么不规定取得时效,我捡到一个东西,我藏了五年,这该归我了吧,为什么《民法通则》不规定这些东西,那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的,发现有很多制度在中国缺乏道德基础,比如拾金不昧,从物的效用角度上讲,最大限度利用物的价值的角度上,规定取得时效,捡到一分钱,藏到口袋里,过了二三天就是我的,但这在中国是非常困难的,所以捡到东西大家都是很尴尬,又怕别人来找我,又不敢踏实用。

第三,体系解释。这也称系统解释,是指从某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用,同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置,比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分,在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。

第四,目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明,根据立法意图,解答法律条款。

有的公园规定:"禁止攀枝摘花。"此规定从法学的角度看,也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。这一解释属于目的解释。

4.当代中国的法律解释体制

第一个立法解释,当代中国的法律解释体制,我们的《立法法》稍微作了一些规定,一般认为现在立法解释是全国人大常委会的解释,包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。

第二个司法解释,包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。

第三个行政解释,它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时,对有关法律和法规所作的解释。它包括下列几种情况:一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释。这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释。

地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释。这种解释包括两种情况:一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定。另一种情况是,凡属地方性法规如何应用的问题,由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。

5.法律解释的原则。法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则

按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》,下列选项哪些不属于有权解释?

A.司法机关对宪法和法律的解释;

B.国务院对宪法和法律的解释;

C.全国人大常委会对宪法和法律的解释;

D.法律专家对宪法和法律的解释。

这题比较简单,除C项以外,别的均为无权解释。正确答案A、B、D

二、 法律推理

(一)法律推理的涵义

法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说,是人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决问题的过程。

(二)法律推理的特点:

1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是:规则的正确涵义及其有效性的问题,行为是否合法或是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。

2.法律推理要受现行法律的约束。

3.法律推理是一种实践理性。

法律推理的意义

一般认为与实现司法公正有密切关联:(1)法律推理的规则与司法公正的要求是一致的;(2)法律推理的目标与司法公正也是一致的;(3)法律推理是法治国家的要求;(4)法律推理它是通过职业自律实现司法公正的重要方法;(5)通过法律推理来保证裁判公正。

(三)法律推理的类型具有两大类:

一是演绎推理和归纳推理;

演绎推理,也叫三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论)。

从哲学上来说,演绎推理是从一般到特殊的推理,归纳推理是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。

二是辩证推理。演绎推理是大前提的推理,归纳推理是从特殊到一般的推理。辩证推理是实质上的推理,实际价值取向上的推理。

1)辨证推理的涵义以及需要辨证推理的场合

辨证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的的案件。包括四种情况:首先,法律规定本身的意义模糊;其次,出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”,即在法律中对有关主题没有直接的明文规定;再次,同一位阶的法律规定之间有抵触;最后,某些法律规定明显严重落后于社会发展情势,严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。在出现上述情况时,在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前,一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时,就需要辨证推理。

法律推理的基本方法包括演绎推理的方法;归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法?

A.法律规定本身的意义模糊

B.出现法律空隙或法律漏洞

C.同一位阶的法律规定之间存在抵触

D.某些法律规定明显落后于社会发展

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