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司法资格考试一卷指导:法理学笔记(二)

来源:233网校 2006年7月18日

2)类比推理是常用的一种辨证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是:一个规则适用于甲案件;乙案件在实质上与甲案件类似,因此,这个规则也可以适用于乙案件。

辨证推理的其他方法还有:司法解释;论辩;劝说;推定;拟制。

三、法律解释和法律推理的区别

1.法律解释(对法律规定的涵义进行说明)和法律推理(在法律论辩中通过运用法律理由,以理服人)所要完成的任务和对象不同。

2.法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理,能够深化法律思维,从而保持法律职业的独特性。

四、法律解释和法律推理在法律实施中的意义

法律解释和法律推理是法律实施的前提,法律解释和法律推理有助于保障法律的正确实施。

例1:法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释,根据我国《立法法》的规定,下列哪些情况属于我国人大常委会的解释权限范围?

A.法律的规定需要进一步明确含义的;

B.法律规定业已修整需要重新定义其相关内容的;

C.法律制定后出现新的情况需要明确使用法律依据的;

D.法律之间发生冲突需要裁决其效力优先性的

答案:AC。

例2:法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系,法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为:①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的;②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维;③法律解释和法律推理是抽象的,它具体体现在法律思维中。乙则认为:①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维;②通过进行法律解释和法律推理,能够培养和深化法律思维,有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的?

A.甲的观点①和②

B.甲的观点①和乙的观点②

C.甲的观点③和乙的观点①

D.甲的观点②和乙的观点②

【答 案】B

【知识点】

法律解释、法律推理与法律职业、法律思维

【详 解】

法律思维是以法律规定为基础的,因此说"法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维"是错误的。法律思维是抽象的,而法律解释和法律推理是具体的,而不是相反,因此"法律解释和法律推理是抽象的,它具体体现在法律思维中"是错误的。因此,甲的观点②和③都是错误的。

法律思维具体表现为法律解释和法律推理。法律推理的方法包括形式推理(包括演绎推理和归纳推理)和辩证推理。因此,乙的观点①也是错误的。

第三章 法的演进

第一节 法的起源

一、法的起源有各种各样的学说,如神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说。

马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。

马克思主义认为,法产生的根源是由三方面决定的:

1.经济基础(私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源);

2.阶级根源(阶级的产生是法产生的阶级根源);

3.社会根源(社会的发展是法产生的社会根源)。

二、法产生的标志有:1.国家的出现;2.权利义务的观念的形成;3.法律诉讼和司法的出现。

三、法与原始社会规范的主要区别

1.两者产生的方式不同。

2.两者反映的利益和意志不同。

3.两者保证实施的力量不同。

4.两者适用的范围不同。

四、法产生的一般规律:1.从个别调整到规范性调整;2.从习惯到习惯法,从习惯法到指定法;3.从与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立、分化。

关于法的起源,下列说法正确的有(多选)

A、法不是从来就有的,也不是永恒存在的,而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象

B、法的产生,经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程

C、法的产生,经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程

D、法的产生,经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化,法的相对独立的发展过程

{答案及注解]ABCD。这几个答案都是对的。

第二节 法的历史发展

一、法的历史类型

法的历史类型是马克思主义的观点,马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。根据法产生的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同,可以将法的历史类型分为:1.奴隶制法;2.封建制法;3.资本主义制法;4.社会主义制法。

二、法的发展从其他角度还可以分为其他的类型。如:英国的梅因认为法的发展是从身份法到契约法的发展;美国的庞德认为法的发展有五个阶段;我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。

三、资本主义法

资本主义法的独特影响:1.资本主义法从封建社会中后期开始萌芽;2.资本主义法的正式产生是资产阶级通过资产阶级革命,建立起资产阶级政权来完成的;3.资本主义法有一个自我完善发展的过程。

资本主义法有这样三个方面特点:

(1)从经济上来看,维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制,确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则;(2)从政治上看,维护资产阶级专政和代议制政府,规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度;(3)从法律本身看,维护资产阶级自由、平等和人权,确立法律面前人人平等原则,保障资产阶级法治。

四、社会主义法

中国的社会主义法是在彻底摧毁国民党法的基础上建立起来的;中国的社会主义法是旧民主主义和新民主主义的延续;中国的社会主义法经过了一个从新民主主义到社会主义的过渡时期;中国的社会主义法有一个曲折的发展过程。

五、法的继承和法的移植

(一)法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面:

(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

(2)法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。

下列关于法的继承的说法,正确的是:(多选)

A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透

B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性

C、反映法的一般价值的原则,是法的继承内容之一

D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系

{答案及注解]BC

[命题目的]考对法的继承的含义、根据及内容的认识

[解题关键]熟悉相关知识,对关键的字、词运用要准确。

[错解剖析]A项是错的,“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确,“影响和渗透”既可以是纵向的,也可以是横向的;既可单向,也可双向。而法的继承只能是纵向的,单向的,即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上,应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。C也是错的,法作为一种文化现象,其发展表现为文化积累的过程,其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性,因此,法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

法的继承是客观存在的,其根据为:

1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;

2)法对经济基础具有反作用,因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性,决定了法的 发展过程的延续性和继承性;

3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产;

4)法的发展历史事实验证了法的继承性,如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典。

法的继承的内容主要有:

1)法律术语、技术、形式;

2)有关社会公共事务的法律规定(包括技术规范);

3)反映市场经济规律的法律原则和规范;

4)反映法的一般价值的原则,如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

(二)法的移植强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。

继承体现时间上的先后关系,移植是一个空间上的,强调空间上的关系。

法的移植有其必然性和必要性:(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性;(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性;(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要;(4)法的移植是对外开放的应有内容。

法的移植的三种类型:第一,经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至融合和趋同;第二,落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;第三,区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

法律移植是一项十分复杂的工作,要避免不加选择地盲目移植,选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植,注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性,注意法律体系的系统性,同时法律移植要有适当的超前性。

1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看,下列选项中的哪些表述是正确的?

A.三者都归属于同一法的历史类型;

B.法的发展过程具有历史延续性;

C.法律概念、技术和原则具有继承性;

D.它们之间存在着相互移植的关系。

A项表述是不正确的,罗马法属于奴隶制法,而《法国民法典》、《德国民法典》则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互?什么叫相互移植?你想罗马法在前,它能移植《法国民法典》吗?所以不可能相互移植。

第三节 法的传统、法的现代化、法治理论(参见教材第三章第三节、第四节、第五节)

法的传统、法的现代化、法治理论,是从历史发展的角度来讨论的。

一、法的传统

1.法的传统是指世代相传的、相互承继的法的观念、制度的总和。与法的传统相关联的是法的文化。法的文化是指把文化作为一种分析工具,用来观察法律问题;法的文化是用延续性的观点来找到法的特殊性、法的地域性的问题。

中国的法律传统有其自身的特点,如以儒家思想作为法律的指导思想,强调人的作用、道德的作用;以和谐作为法律的核心目标;司法与行政基本上合二为一,行政兼理司法;制定法发达,法律形式多样等。

我国的法的传统有以下特点:以马克思主义为理论基础,同时受到中国和西方国家法的传统的影响。

2.法律文化

(1)法律文化是一个含义非常广泛的概念,是文化的一种具体形态,一般指法律规范、法律制度以及包括法的制定、法的实施在内的法律实践,人们从事各种法律活动的行为模式;同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。

(2)法律文化是法的传统的重要方面和主要内容,一个国家的法的传统更多的是通过法律文化,尤其是固有法文化表现出来的。

(3)法律文化不同因素的差别往往可以成为划分不同法律文化的标准,如按照法的渊源和结构的差别可以分为习惯法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。

3.法律意识。法律意识是指人们对法的现象的观点、知识、心理态度的总称。法律意识是一种观念的法律文化。法律意识对法的制定、实施是非常重要的。

法律意识与其他社会意识一样,有其相对的独立性,表现在:第一,它不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在;第二,法律意识的发展具有历史继承性,每一历史时期的法律意识都与以往的思想成果有着联系和可以继承吸收的关系;第三,它同其他社会意识之间相互作用、相互影响;第四,法律意识可以相对地落后或超越于社会存在,走在经济发展的后面或前面。

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