2008年中级经济法郭守杰讲义

第四章外商投资企业法律制度

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为7分，2007年的分值为9分，题型全部为客观题。由于2007年教材新增了“外国投资者并购境内企业”，考生对此应高度关注，不排除出简答题的可能性。

最近3年题型题量分析
2005年2006年2007年
单选题3题3分2题2分3题3分
多选题1题2分2题4分2题4分
判断题1题1分1题1分2题2分
合计5题6分5题7分7题9分

2008年教材的主要变化

2007年教材的主要变化是：（1）在第一节新增了“外商投资企业的投资项目”；（2）在第一节新增了“外国投资者并购境内企业”。
2008年教材的主要变化：对“分期出资的总期限”进行了重大调整。
考生应注意以下考点：（1）外商投资企业的投资项目，在多选题中准确区分鼓励类、限制类、禁止类投资项目的范围；（2）高度关注“外国投资者并购境内企业”，其中包括大量单选题、多选题和判断题的考点；（3）投资总额与注册资本的关系；（4）合营企业的出资方式；（5）合营企业的出资期限；（6）出资额的对外转让；（7）合营企业、合作企业董事会的会议制度；（8）合作企业外方投资者先行回收投资的条件。


本章重点与难点分析

【考试大纲基本要求】
1、掌握外国投资者并购境内企业；
2、掌握中外合资经营企业的注册资本与投资总额、合营各方的出资方式和出资期限、出资额的转让、组织形式和组织机构、财务会计管理；
3、掌握中外合作经营企业的注册资本、投资与合作条件、组织形式和组织机构、经营管理；
4、掌握外资企业的注册资本、外国投资者的出资、财务会计管理；
5、熟悉外商投资企业的投资项目；
6、熟悉中外合资经营企业的设立、合营期限、解散和清算；
7、熟悉中外合作经营企业的设立、合营期限、解散和清算；
8、熟悉外资企业的设立、组织形式和组织机构、经营期限、终止和清算；
9、了解外商投资企业的概念、种类、权利义务；
10、了解中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的概念。

一、外商投资企业法律制度概述
（一）外商投资企业的投资项目（2007年新增）
1、鼓励类外商投资项目
（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；
（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；
（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；
（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；
（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。
2、限制类外商投资项目
（1）技术水平落后的；
（2）不利于节约资源和改善生态环境的；
（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；
（4）属于国家逐步开放的产业的。
3、禁止类外商投资项目
（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；
（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；
（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；
（4）危害军事设施安全和使用效能的；
（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的。
4、允许类外商投资项目
不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。
【特殊规定】（1）产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；（2）产品出口额占其销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。
【解释】考生应准确区分鼓励类、限制类、禁止类投资项目的范围，注意多选题。
【例题1】根据《指导外商投资方向规定》的规定，下列选项中，属于限制类外商投资项目的有()。
A、能源、重要原材料工业项目
B、不利于节约资源和改善生态环境的项目
C、从事国家规定实行保护性开采的特种矿种勘探的项目
D、运用我国特有工艺生产产品的项目
【答案】BC
【解析】选项A属于鼓励类投资项目，选项D属于禁止类投资项目。
【例题2】根据《指导外商投资方向规定》的规定，下列各项中，属于限制类外商投资项目的有（）。
A、技术水平落后的
B、占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的
C、运用我国特有工艺或者技术生产产品的
D、不利于节约资源和改善生态环境的
【答案】AD
【解析】选项BC属于“禁止类”外商投资项目。

（二）外国投资者并购境内企业（2007年新增）
1、并购形式
（1）股权并购
外国投资者购买境内公司股东的股权或者认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。
（2）资产并购
①先设立、再并购：外国投资者先设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业的资产并运营该资产。
②先并购、再设立：外国投资者协议先购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业并运营该资产。
2、并购要求
（1）境内公司以其在境外合法设立或者控制的公司的名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。
（2）外国投资者并购境内企业并取得控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当向商务部进行申报。
（3）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担原有的债权债务。
（4）并购当事人应以资产评估机构的评估结果作为确定交易价格的依据。
3、注册资本与投资总额（重点）
（1）注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍；
（2）注册资本在210－500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（3）注册资本在500－1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
【解释】该考点在第二节还会出现，二者的角度不同：此处为注册资本如何决定投资总额，第二节为投资总额如何决定注册资本。
【例题1】某外国投资者协议购买境内公司股东的股权，将境内公司变更为外商投资企业，该外商投资企业的注册资本为700万美元。根据外国投资者并购境内企业的有关规定，该外商投资企业的投资总额的上限是()。
A、1000万美元B、1400万美元C、1750万美元D、2100万美元
【答案】C
【例题2】根据中外合资经营企业法律制度规定，下列各项中，注册资本与投资总额符合规定的有（）。
A、注册资本150万美元，投资总额200万美元
B、注册资本300万美元，投资总额620万美元
C、注册资本700万美元，投资总额1500万美元
D、注册资本1500万美元，投资总额3900万美元
【答案】ACD
【解析】选项B：投资总额在420－1000万美元之间的，注册资本不得低于投资总额的50％。

4、出资期限（重点）
（1）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内，向转让股权的股东，或者出售资产的境内企业，支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
【案例】法国的甲公司并购境内乙公司60％的股权，并购价款为1200万美元，乙公司依法变更为合营企业丙公司。并购价款的支付期限为：（1）一次性付清的，应当自合营企业营业执照签发之日起3个月内；（2）经批准分期支付的，前6个月支付的比例≥60％，总期限不超过1年（与并购价款的大小无关）。
（2）外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东，应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20％的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。
【相关链接1】根据《公司登记管理条例》的规定，外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足。
【相关链接2】有限责任公司“全体股东”的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。
【案例】境内乙有限责任公司拟增资6000万元，在增资时，法国甲公司拟认购增资部分的60％，乙公司认购增资部分的40％。由于外国股东的加入，境内乙公司应依法变更为合营企业。合营企业在申请营业执照时，全体股东（甲、乙）的实际缴付的出资不能低于1200万元，（新增注册资本6000万元的20％），其余部分的出资期限一般不超过2年。
（3）设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产的：
①对与该资产对价等额部分的出资，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。
②其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
【案例】法国的甲公司在北京设立外资企业，注册资本为1000万美元。该外资企业成立后，又并购境内乙公司的机器设备，并购价款为120万美元。（1）120万美元并购价款的出资期限为6个月、60％；（2）1000万美元注册资本的出资期限为3个月、15％。
（4）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的，投资者以“现金”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以“实物、工业产权”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
【例题1】某外商投资企业由外国投资者并购境内企业设立，注册资本600万美元，其中外国投资者以现金出资120万美元。下列有关该外国投资者出资期限的表述中，符合外国投资者并购境内企业有关规定的是()。
A、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清出资B、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清出资C、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起9个月内缴清出资D、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起1年内缴清出资
【答案】A
【例题2】某外商投资企业由外国投资者并购境内企业设立，注册资本600万美元，其中外国投资者以实物出资120万美元。下列有关该外国投资者出资期限的表述中，符合外国投资者并购境内企业有关规定的是()。
A、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清出资B、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清出资C、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起12个月内缴清出资D、外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3年内缴清出资
【答案】B

5、25％的规定
（1）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。
（2）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇。除法律、行政法规另有规定外，应依照审批、登记程序进行审批、登记。
（3）境内公司以其在境外合法设立或者控制的公司的名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇；但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本的比例达到25％以上的除外。
【例题】根据有关规定，中外合资经营企业的外国投资者出资比例低于注册资本25％的，下列表述中，正确的是（）。
A、外国投资者应当自营业执照签发之日起3个月内一次缴清出资
B、该企业的设立不需要经过外商投资企业审批机关审批
C、该企业不能享受合营企业的优惠待遇
D、该企业不能取得法人资格
【答案】C

6、反垄断审查（重点）
（1）外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：
①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％；
④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％。
（2）境外并购，在下列情形之一的，并购方应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案：
①境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；
②境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
③境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率已经达到20％；
④由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％；
⑤由于境外并购，境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

报告提交并购方案
营业额15亿元15亿元
已经并购的企业数量10个15个
并购前的市场占有率20％20％
并购后的市场占有率25％25％
境内资产30亿元

（3）有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：
①可以改善市场公平竞争条件的；
②重组亏损企业并保障就业的；
③引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
④可以改善环境的。
【例题1】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者并购境内企业，发生下列情形时，应当向商务部和国家工商行政管理总局报告的有()。
A、1年内并购国内关联行业的企业达到8个
B、并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％
C、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿人民币
D、并购一方当事人在中国市场占有率已经达到15％
【答案】BC
【例题2】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，下列各项中，境外并购的并购方应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案的是（）。
A、境外并购一方当事人在我国境内拥有资产为20亿元人民币
B、境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额为20亿元人民币
C、境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率已经达到15％
D、由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到30％
【答案】BD
【例题3】根据外国投资者并购境内企业的有关规定，下列各项中，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免的是（）。
A、可以改善市场公平竞争条件的
B、重组亏损企业并保障就业的
C、引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的
D、可以改善环境的
【答案】ABCD

二、中外合资经营企业
（一）注册资本
1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。
2、外国合营者的投资比例一般不得低于25％。
3、合营企业因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关“批准”。
【解释】合营企业、合作企业和外资企业的注册资本，经批准都可以减少。
4、增加注册资本的程序
（1）合营各方协商一致；
（2）由董事会会议以特别决议方式通过；
（3）报原审批机关核准（而非批准）；
（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续。
【解释】“报原审批机关核准”是一个特定程序。
5、投资总额与注册资本的关系（重点）
（1）合营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。
（2）合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。
（3）合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额2/5；其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
（4）合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3；其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。
【解释1】投资总额如何决定注册资本的规模是历年考试的重点，考生应把握两点：（1）三个特殊区位，如投资总额在300－420万美元之间的，不再遵循50％的规定，而是一个固定的值。因此，无论其投资总额是310万美元还是410万美元，其注册资本均不得低于210万美元；（2）投资总额正好是分界点时如何处理。如投资总额为3000万美元时，其注册资本不得低于1200万美元。
【解释2】“合作企业、外资企业”注册资本与投资总额的比例，参照合营企业的规定执行。
【例题1】根据中外合作经营企业法律制度的规定，下列关于合作企业注册资本的表述中，正确的是（）。（2006年）
A、注册资本是合作各方的投资额之和
B、注册资本是合作各方认缴的出资额之和
C、注册资本是合作各方实缴的出资额之和
D、注册资本是合作各方实缴的货币额之和
【答案】B
【例题2】中国某公司拟与外国某公司共同投资设立一中外合资经营企业，双方约定，企业总投资额为1200万美元，注册资本为520万美元。其中，中方出资360万美元，外方出资160万美元。各方出资自企业营业执照签发之日起6个月内一次缴清。中外双方这一约定，符合中外合资经营企业法律制度的规定。（）（2003年）
【答案】√
【解析】（1）总投资额在1000－1250万美元之间的，注册资本不得低于500万美元。本题的注册资本520万美元符合规定；（2）外国投资者的出资比例不得低于25％，本题为30.77％符合规定；（3）合同规定一次缴清出资的，应当自营业执照签发之日起6个月缴清，双方的约定符合规定。
【例题3】某中外合资经营企业的投资总额为410万美元，在其注册资本中，中方认缴的出资额为105万美元。根据外商投资企业法律制度的规定，外方认缴的出资额至少为（）万美元。（2004年）
A、50B、100C、110D、105
【答案】D
【解析】投资总额在300－420万美元的，注册资本至少应为210万美元。因此，外方认缴的出资额至少为：210－105＝105万美元。
【例题4】国内甲企业与外国乙投资者拟共同投资设立中外合资经营企业，投资总额为300万美元。根据中外合资经营企业法律制度的规定，该合营企业注册资本至少应为（）万美元。（2005年）
A、300B、210C、150D、120
【答案】B
【例题5】国内企业甲与外国投资者乙共同投资设立中外合资经营企业，甲出资55％，乙出资45％；如果合营企业的投资总额为1200万美元，则甲至少应出资275万美元，乙至少应出资225万美元。甲、乙双方的出资额符合中外合资经营企业法律制度的规定。（）（2006年）
【答案】√
【解析】投资总额在1000－1250万美元之间的，注册资本不得低于500万美元。在本题中，投资总额为1200万美元，注册资本不得低于500万美元；甲出资55％，其出资额为500×55％＝275万美元；乙出资45％，其出资额为500×45％＝225万美元。
【例题6】某中外合资经营企业的投资总额为1800万美元。在其注册资本中，中方认缴的出资额为500万美元。根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列关于外方认缴出资最低限额的表述中，正确的是()。（2007年）
A、外方至少应出资760万美元
B、外方至少应出资400万美元
C、外方至少应出资220万美元
D、外方至少应出资100万美元
【答案】C
【解析】投资总额在1250－3000万美元之间的，注册资本不得低于投资总额的40％。在本题中，投资总额为1800万美元，注册资本不得低于720万美元。

（二）出资方式
1、外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。
2、合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权（抵押权、质权）的实物、工业产权、专有技术。
【解释】已设置抵押的机器设备、已设置质押的工业产权，即使属于出资者所有，但其所有权处于一种“不稳定”的状态，因此不得用来出资。
【相关连接1】“合作企业”应当以其自有的财产出资，对该出资不得设置抵押或者其他形式的担保。
【相关链接2】公司股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者“设定担保的财产”等作价出资。
3、合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保（重点）。
【案例】北京A企业和法国B企业出资设立中外合资经营企业甲，根据合同规定，A企业以机器设备折价100万美元出资，B企业以货币资金100万美元出资。
（1）如果A企业用以合营企业甲的名义租赁的机器设备作为自己的出资，则其出资不符合规定。
（2）如果B企业以合营企业甲（或者A企业）的财产作担保，向中国的外资金融机构贷款100万美元作为自己的出资，则其出资不符合规定。
（3）如果B企业以第三人C企业的财产作担保，向中国的外资金融机构贷款100万美元作为自己的出资，则其出资符合规定（只要不是甲、A即可）。
【例题1】外国投资者的下列出资方式中，不符合中外合资经营企业法律制度有关规定的是（）。（2002年）
A、以机器设备出资
B、以工业产权出资
C、以已作质物的专利出资
D、以外币出资
【答案】C
【例题2】外国合营者的下列出资方式中，符合中外合资经营企业法律制度规定的是（）。（2006年）
A、以人民币缴付出资
B、以美元缴付出资
C、以劳务作价出资
D、以已设立担保物权的机器设备作价出资
【答案】B
【例题3】在中国甲公司与外国乙公司拟订的设立中外合资经营企业的协议草案中，下列有关出资方式的约定，符合中外合资经营企业法律制度规定的是()。
A、甲公司通过乙公司提供财产担保从银行贷款作为出资
B、甲公司以已作抵押的厂房作为出资
C、乙公司以人民币现金作为出资
D、乙公司以收购甲公司30％的资产作为出资
【答案】D
【解析】（1）选项A：合营企业任何一方不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。（2）选项B：合营各方认缴的出资，必须是自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权。（3）选项C：外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。（4）选项D：通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。