(五)抵销权(★★★)
1．一般规定
(1)债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
【提示】抵销权只能由债权人向管理人提出行使，管理人(或债务人即破产人)不得主动主张债务抵销。债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理入主张破产抵销。
(2)(2014年新增)管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。
(3)(2014年新增)管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。
(4)(2014年新增)人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。
2．(2014年新增)管理人对债权人行使抵销权提出的异议
债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：
(1)破产申请受理时，债务入对债权人负有的债务尚未到期。
【链接】未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
(2)破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期。
【链接】债务人在被宣告破产时未到期的债权视为已到期，属于破产财产，但应当减去未到期的利息。
(3)双方互负债务标的物种类、品质不同。
3．(2014年新增)股东抵销权的限制
债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：
(1)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；
(2)债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
4．《企业破产法》规定不得抵销的情形
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
【举例】丙企业欠甲企业120万元的债务，人民法院于2010年1月1日受理了甲企业的破产申请，丙企业知道后受让了乙企业对甲企业的一项债权，后丙企业要求以该债权抵销其欠甲企业的债务120万元，这种情况是不能抵销的，因为丙企业是在破产受理后取得的债权。
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；
【举例】甲企业欠丙企业120万元的债务，丙企业知道甲企业即将提出破产申请后从甲企业购买了120万元的机器设备，但未付款，即丙企业又欠甲企业120万元的债务。在本案中，丙企业不得行使抵销权。如果丙企业欠甲企业120万元的债务发生在破产申请1年前，即丙企业没有“抵销的预谋”，则丙企业可以行使抵销权。
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
【举例】乙企业欠甲企业100万元的债务，乙企业知道甲企业即将提出破产申请后向甲企业销售了100万元的淘汰设备，即乙企业又取得了对甲企业100万元的债权。在本案中，乙企业不得行使抵销权。如果乙企业取得对甲企业债权的时间发生在破产申请1年前，即乙企业没有“抵销的预谋”，则乙企业可以行使抵销权。
【提示1】如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销，管理人可以向法院申请认定抵销无效。
【提示2】股东之破产债权．不得与其欠缴的注册资本相抵销。
5．(2014年新增)不得行使抵销权情形的扩展规定
破产申请受理前6个月内，债务人有破产原因的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法规定的情形，管理人在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。
6．(2014年新增)不得行使抵销权情形的例外
企业破产法规定不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销．债务人管理人以抵销存在企业破产法规定的情形提出异议的．人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。
【举例】甲企业享有乙企业100万元的有财产担保债权，抵押财产价值200万元，人民法院受理了乙企业的破产案件，甲企业在破产申请受理前已知乙企业有不能清偿到期债务的事实而对其故意负担100万元债务，依照《企业破产法》规定，该种情形债权债务不得抵销，但由于甲企业的债权为有财产担保的债权，享有100万元的优先受偿权，因此尽管属于《企业破产法》规定禁止抵销的情形，但依照《破产法司法解释(二)》的规定，甲企业依然可以行使抵销权。假设甲企业享有优先受偿权为80万元，那么此时只能抵销对应的债务80万元，超出的价值部分不得抵销，而只能作为甲企业的普通债权申报清偿。
(六)破产费用与共益债务
1．破产费用
破产费用包括：
(1)破产案件的诉讼费用；
(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；
(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
2．共益债务
共益债务包括：
(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
(2)债务人财产受无因管理所产生的债务；
(3)因债务人不当得利所产生的债务；
(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用，以及由此产生的其他债务；
(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
(6)债务人财产致人损害所产生的债务。
3．破产费用和共益债务的清偿(★★)
(1)破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
【提示】有担保债权人，“对担保物”享有优先于破产费用与共益债务受偿的权利。
(2)债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
(3)债务人财产不足以清偿破产费用的．管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
【举例1】假设债务人财产为500万元，破产费用为200万元，共益债务为100万元。应首先清偿200万元的破产费用，再清偿100万元的共益债务。剩余的200万元债务人财产再按破产清偿顺序予以清偿。
【举例2】假设债务人财产为250万元，破产费用为200万元，共益债务为100万元。应首先清偿200万元的破产费用，剩余的50万元清偿100万元的共益债务。则每笔共益债务只能清偿1／2，其余尚未清偿的1／2共益债务不再清偿。
【举例3】假设债务人财产为160万元，破产费用为200万元，共益债务为100万元。债务人财产全部用于清偿破产费用仍不足，每笔破产费用只能得到80％的清偿，其余尚未清偿的20％破产费用则不再清偿，而100万元的共益债务也不再清偿，管理人应当提请人民法院终结破产程序。
【例题9·单选题】某破产企业的财产为500万元，破产费用为400万元，共益债务为200万元。下列正确的清偿顺序是（ ）。
A．优先支付破产费用，共益债务支付1／2
B．优先支付共益债务，破产费用支付3／4
C．破产费用和共益债务分别支付5／6
D．优先支付所欠的职工工资
【答案】A
【解析】本题考核破产费用和共益债务的清偿顺序。根据规定，债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
