司法考试刑事诉讼法讲义（三）

　　第三节  回避的程序

　　二、回避的审查与决定

　　回避申请或者请求的提出，应当符合法律规定的理由和程序，对上述申请或者请求是否同意也应当经过法定的人员依照必要的程序进行审核。

　　《刑事诉讼法》第30条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”需要注意的是，其中需要由审判委员会、检察委员会作出回避决宣扬院长、检察长不包括副职，因为根据人民法院组织法和人民检察院组织法的有关规定，人民法院和人民检察院的正职和副职的产生方式以及职权有明显不同。但是，当正职缺额或者不在岗位，由副职代行正职职权时，得适用正职的回避审查决定程序。

　　《刑事诉讼法》第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”此款规定主要是针对侦查工作的特殊性决定的。侦查工作具有必须迅速、及时的特点，以便尽早地缉拿罪犯、收集证据，遏制犯罪。为了保障侦查工作的及时、有效，法律专门规定了在侦查期间履行回避制度的特殊方式。对本款法律规定在理解执行时还应当注意：（1）对回避作出决定前，包括复议期间；（2）侦查人员包括所有依法具有侦查权的机关的办案人员，含参与补充侦查的人员。

　　根据《刑事诉讼法》第31条的规定，书记员、翻译人员和鉴定人的回避事宜，从提出申请或者请求到决定程序均适用《刑事诉讼法》第28条、第29条、第30条的规定，分别由他们各自履行职责或者聘请、指派他们的机关负责人（公安机关负责人、检察长、院长）决定是否回避。

　　关于回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效的问题，根据公安机关的有关规定和最高人民检察院的司法解释，对符合《刑事诉讼法》第28条或者第29条规定的情形之一而回避的侦查人员、检察人员在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为，可以由作出决定的公安机关负责人、检察长或者检察委员会根据案件具体情况决定其是否有效。对于相应的审判人员，目前没有具体的规定。

　　三、对驳回申请回避的复议

　　《刑事诉讼法》第30条第3款规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”这是有关回避的复议程序。

　　解决回避问题依法应当运用“决定”的法律形式，它既可以采用书面方式，也可以运用口头方式。口头的决定应当记录在案。对于当事人及其法定代理人提出申请回避的，公安司法机关应当将是否同意回避的决定和理由告知申请人；对于自行回避或者指令回避的审查和决定，则不必告知当事人。

　　有关回避的决定一经作出，一般即具有法律效力。其中，对于驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人如果不服，可以申请复议一次。法律如此规定，保障了当事人及其法定代理人的申请回避权的充分有效的行使，有利于诉讼程序的顺利进行，避免案件的延迟处理。对复议后的决定，应当及时通知提出复议请求的当事人及其法定代理人。

　　根据最高人民法院的司法解释规定：（1）被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次；如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。（2）不属于《刑事诉讼法》第28条、第29条所更情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。（3）被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次。

　　根据公安机关有关规定和最高人民检察院的司法解释，当事人及其法定代理人对驳回回避申请的决定不服，有权在收到决定书后5日内向原决定机关申请复议一次，决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。在对公安机关负责人、侦查人员的回避决定进行复议期间，不得停止对案件的侦查。检察机关复议期间，有关的诉讼程序是否继续进行，目前没有具体规定。

　　诉讼中的回避，是指侦查、检察、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与办理该案件或者参与该案的其他诉讼活动的行为。

　　法律关于回避的概念、回避的人员范围、回避的理由、回避的种类、回避的申请与决定等具体程序的规定，构成了完整的回避制度。同时，为了全面理解和正确执行回避制度，还应当结合刑事诉讼法第82条、第154条、第191条、第192条、第206条的规定及相关的司法解释。

　　适用回避的人员包括：侦查人员、检察人员、审判人员以及在侦查、起诉、审判活动中的书记员、鉴定人和翻译人员。

　　我国刑事诉讼不实行无因回避，而是实行有因回避。法定范围内的人员，如果具备刑事诉讼法第28、29条规定的情形之一，即构成应当回避的理由。

　　刑事诉讼法第28条规定了两种回避的方式，即自行回避和申请回避。应当认为，在回避的种类中，还有第三种，即指定回避。它是指存在应当回避理由的法定人员没有自行回避或者被申请回避时，公安司法机关的有关组织或者负责人发现后，有权作出决定，指令相关人员回避。根据回避制度的立法基本宗旨，回避可以在刑事诉讼程序开始后的任何诉讼阶段提出申请和审核决定。刑事诉讼法第30条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，有本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”刑事诉讼法第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”执行时还应当注意：1、对回避作出决定前，包括复议期间；2、侦查人员包括所有依法具有侦查权的机关的办案人员，含参与补充侦查的人员。