（二）国民支持的数量
1.关于指示保留死刑制度的“舆论”，首先是国民的意见和支持的“数量”成为问题。国民的大多数作为舆论在指示保留死刑这一点，至少对于修改废除死刑的法律，毫无疑问，构成“事实上的程序性的妨碍”。（注：参照前注⑧。）可是，西原教授论述说：“与宪法修改等等不同，仅就死刑而无视国民的舆论”是不妥的，对此有疑问。
宪法修改是以国民投票最终决定的，所以，国民的意见本身，在法律上也具有决定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他们并没有考虑死刑制度在宪法上是被承认的制度，勿宁说对于在主张违反宪法第13条、第31条、第36条等的废除论者（注：例如平川前列注⑦62—64.）来说，必要的并不是宪法修改而是为了使刑法符合宪法的法律修改。（注：关于围绕死刑符合宪法性的论点参照长井前稿Ⅰ三4. ）因此，决定性的内容是死刑制度的“合宪性”，为符合宪法的法律修改要符合宪法制定权人-“国民的意思”。
2.无论怎么讲，应该受到尊重的并不是单纯的“数的力量”，而是支撑它的“根据的正当性”。但是，尽管死刑缺乏正当根据这一点在理论上是明明白白的，但也不能否定现实的民主政治（法律修改）是按照国民的确信和支持之数这种“力”而变动的。在这一点上，死刑存废的现实，依存于舆论等状况，是任何人也不能否定的。废除论者正木亮博士，主张应该把存废争论从刑法学者中解放出来并予以扩大，把热情倾注于废除运动。（注：正木亮，现代之耻辱，我的废除死刑论（1968）《前言》三页。参照长井前稿1—4.）它大概就是根据这种认识的吧。如果正因为这样，在不能论证、支持死刑的正当性的情形之下，把它的理由明示于国民而予以说服才是刑法理论的任务。在这里，追随错误的国民对法律的确信，就会放弃法理论的使命。在此限度内，以舆论等的支持作为理由的保留论，自然缺乏妥当性。就是说，这样的保留论，只不过是把向着自说的理论方面的正当性发展的对法律的确信作为前提，援用了舆论等的支持而已。可是，恰恰是构成其前提的对法律的确信的正当性，才应该是受到的论证的。关于这一点，可以认为保留论者的日高义博教授的下述见解是值得注意的。
“保留死刑论里对法律的确信主张，和死刑废除论里的人道主义的主张，是关于刑罚的应有方式的价值观的对立。这并不是根据逻辑追问其是非性质的问题，而正是由于它把什么判断为正义，把什么作为最重要的事物的价值选择的问题，而有其不容妥协的侧面。是每一个人必须以自己的世界观，人生观作出价值选择的状态。（注：日高义博《关于死刑存废论》警察公论48卷8号（1993）31页。）
确实，如同他所指出的，死刑存废论呈现出“价值观”争论的情势。可是，虽然生物学和医学等自然科学领域里也是如此，但尤其是社会科学里的理论性对立，也可以说经常是与把一定的价值观作为前提的评价结合在一起。从现象学的立场来看，主观与客观之间对立放置本身是有疑问的，所有的认识都是由于一定的观点而被着了色。（注：作为引用了富萨尔的现象学以及白井骏犯罪的现象学（1984）而论述了日本的关于“有责任的主体”的各种现象的内容，有佐藤直树《责任》之去向，刑法能追上系统吗？（1995）。）可是，它并不是单单的主观性的价值观之对立，而是由于围绕依据共有可能之间的主观性价值观的理论和政策产生的争论，才能开始形成其立场和解决的合意。因此，死刑存废论也应该作为依据宪法上作为权利宣言定立的“共有的价值观”的理论性对立而深化。作为把它从事实和逻辑中解放的生命价值观之对立而追认现状，只能是守旧（保留死刑论。报应刑论）的同义反复，将不难成为承认法律学的自我陶醉化，最终联系到否认社会科学。总之，围绕死刑存废的“刑式上的多数表决原理”之承认，由于它连接这样一定价值观的绝对化，所以也可以说是“反民主主义”的。
3.关于围绕死刑的“多数表决原理”的问题，增回丰教授所作的沃尔夫见解的介绍和评价特别值得参照。
国家说的实现“真的道德”的立场，关于什么是“真的”，找不出一致的观点来。第二，国家在实现“统治性的道德”的立场上，将社会成员多数依据的价值表象作为前提。它是“把刑法变为多数人压制少数人的工具”了。第三，从国家说实现“其自我维持”的立场上看，危害国家存立的任何行为都要受到非难，利用刑法维持现实权力，达到法治国家性质的刑法危机。因此，第四，沃尔夫支持国家实现“最小限度的道德”即仅禁止保障市民安全所必需的侵害的立场。（注：增田丰《死刑的反论》，霍歇、约恩巴尔特、三岛淑臣编法的理论15（1995 ）167—168页。）
下面，增田教授将第二个立场，结合“舆论作为论据而展开保留死刑论的论者”展开了如下的批判。
“这里，只要是舆论（多数人）赞成，在法的名义下，将多数民族、异教徒、重残人、同性恋者、爱滋病患者等等一切少数人全部无例外地勾消掉甚至都容许了。以舆论（国民意识、多数人的赞成）为背景而主张保留死刑的论者，完全没有认识‘多数人的压制要比少数人的压制更有害’，这一点，的确是在多数人的希望上要将少数犯罪人抹杀，它只能是偏狭的‘集体利己主义’的归结。所以，舆论这种东西，即使其调查本身被适当地实施了，也不能成为将死刑正统化的论据”。“‘多数表决原理’是应该根据保护少数人的基本权这一观点而受到限制的。即使是说有多数人（舆论）的赞同，尤其是剥夺少数人（犯罪人）的根源性基本权的‘生存权利’（生命权），这在‘自由主义的’民主法治国家，是不能容许的事物。”（注：增田前列注（17）169页。）
正象在这里也指出的，单单以多数表决原理而侵害少数人的权利是不能正当化的。可是，因为是少数人（犯罪人），其权利的合理性制约，作为刑罚也并不是不能容许的。恰是这个作为“正当根据”的问题，才应该研究“个人的尊重”。
