（三）国民支持的内容
1.关于死刑制度，应该与国民支持的“数”的问题分开，在这里也应研究一下其支持的“内容”的问题。
关于国民的意见和舆论，与所有专家的学说、见解、调查等一样，它的“作为情报的价值、可信度”受到质问。它的“调查方法”，是面对什么样的对象，在什么样的情报环境（调查的时间、地点、有没有提供特定情报等）之下，以什么样的“提问方式”（提问内容的一义性，有没有特定解答的诱导等）作出的？（注：关于这一点参照迁本前列注⑤55页，平川前列注⑦60页、大出良知《死刑制度和误判问题、误判的可能性与死刑制度》前列注⑨98页。）由于这样的“调查方法”会左右“调查结果”，就是从非决定论（意思自由论）的角度，也将是难予否定的。因此，舍去这一点，仅偏重各式各样的民意测验结果的“数量”进行分析“解答”是不能容许的。经过这样的研讨，查定“作为情报的价值、可信度”，这对于所有的调查都是不可缺少的，这和“视国民为众愚”无关。勿宁说，把舆论奉为绝对的内容，或者去迎合其多数的力量，或是利用它是不当的，公正地评价舆论的内容实情，对于“民主主义”来说，将是必要的。
2.譬如，1966年在神奈川大学实施的关于死刑的舆论调查结果，是从许多文献上引用的，结果保留死刑54.1％，废除死刑33％。其数值与过去的其他调查结果相比，表示出较低保留率和较高废除率的调查之一，在此有其特点。可是，其调查若是将听过正木博士等人的废除死刑论者授课等的影响下的人们作为对象的话，其比率是当然的，勿宁说，保留率的54.1％，才真正是值得注意。
1993年10月未在中央大学实施的调查中，各有三名保留论者和废除论者进行了演讲，在其演讲前的调查结果是保留死刑约65％，废除死刑约15％。关于这次活动，保留死刑论者小田晋教授论述说：“讨论，长达四个小时。就是从阵容来看，也可以说废除死刑论是十二分地被代为陈述了意见的吧。”在讨论后的调查中，保留论减少了1.5％强， 废除论减少4％，“”不知道“的群体增加了。就是说， 废除论方面的减少较多，可以看出，只要给与情报的话，废除死刑论就会变成占多数的想法，好像不成立。”（注：小田晋《废除死刑论的心理检验》森下忠先生古稀祝贺，变动时期的刑事政策下卷（1995）658页。）
该评价的是非姑且不论，笔者作为废除论者之一参加了该演讲，感到有责任加以若干补充。在该调查之前的礼堂里并不是进行了“长达约四个小时的讨论”，而只不过是各个论者主要作了四十分钟左右的单方演讲而已，我还记得其演讲内容也并不是就死刑存废论的论点的总括性内容。尤其是，从废除死刑论者方面，有一些关于生命的重大、误判事例的细微发言，如果去掉关于构成死刑前提的杀人应该比行为的非法更应着眼于行为人的责任（生长环境等的影响）的论调的话，也没有对保留死刑论作出激烈驳斥。不管怎样，笔者直率的印象是，仅是这一次演讲，调查的数值也能够变动，在这个反面上我的信念不动摇。反正，要想使这样的调查产生的结论（数值）普遍化，可以认为好像还为时过早。
3.关于“舆论”，除在本章（一）4中引用以外，还被评论如下：
多数的市民，实际上既没有站到杀人的一方也没有站到被杀的一方，因为不处于站在执行死刑的一方和被执行的一方，实在不是切身的问题，也不是为下结论产生纠葛的问题，恐怕只是对被害人及其遗属的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也没有任何的共同感受吧（田村幸雄）。“国民的多数认为，即使成为杀人的被害人，也不可能成为加害人，所以，舆论全是来自被害人观点的意见（松原芳博）。（注：关于上述问题，佐伯等人编著，前列注⑨129、130页。）民主主义的逻辑被经发展和保持、扩大既得权益的逻辑彻底吞没，已经形成根据投靠权力、引进权力而担任解决问题和分配利益这种结构，作为保持这一切权力结构的意识形态强调传统的”和的精神“，经济基本原理的等价交换原则、追求更大利益的原则、以及自由竞争的原理，在这里已无需详述，已经构成原封不动的承认死刑制度的逻辑了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能废除死刑的日本社会的逻辑》法学讨论428号（1990）15—16页。）
这些见解，虽然说是假设，但可以认为具有说服力。保留死刑的舆论，一方面是本质上偏重于“被害人的立场”，另一方面又是日本经济社会的“结构性产物”。（注：佐藤，前列注（16）53页－104页，120页－125页参照。另外，参照长井，前稿一（一）7.）如果这样认为，那么，保留死刑的舆论，在本质上且结构上是已经稳定的事物，即使是在将来，也不可能有大的变动。就是说，不应该看做是仅因为舆论调查方法的问题和关于犯罪及刑罚的知识情报不足之故，舆论偶尔倾斜于保留死刑的吧。恰是这样的看法，将被批判为视国民为众愚的内容吧。因此，关于这个问题，下面再进一步加以考察。
4.是否应该这样理解：保留死刑的多数意见，不仅是国民普遍所特有的意见，而是从法官和检察官这些专家身上也看得出来的“普遍现实”。就是说，它恐怕是由来于“犯罪、刑罚”这一“语言”的传统概念里擦试不掉的不可避开的观念吧。因为犯罪（做恶），所以当然应该受罚。在此报应性正义的顶峰上存在严峻的死刑。由此观念里仅把死刑勾销，从逻辑上被认为是不可能的。
法官和检察官，与其说是对于判例的忠诚之心，勿宁说同许多凶残的犯罪案件的加害人、被害人具体地接触的机会越多，越从其体验中产生强烈的“报应性的正义感情”，仅以理性把它拂试掉很困难。他们，自我感觉象是“对于犯罪的战士”或是，“报应性正义的体现人”，欲响应对此支持的舆论的期望。据某一位检察官的回忆说，日本的“检察官司法”（99％的起诉有罪率），是针对传媒和舆论对战败后的巨大冤狱案件中的被告人无罪，嫌疑人不起诉等所做强烈批判和责难而形成的“。（注：a 参照藤永幸治《战后检察制度之形成与今后的检察形象》刑法杂志36卷1号（1966）6页。）这样的话，即使关于死刑制度，也可以推定出一样的对应关系。就是说，情报之取得是有直接（现场、法庭）或间接（详细的案件报导）的，是现场负责人还是傍观者的差异，这些实际法务人员和一般国民共同地从”可能成为被害人的立场“出发，由于憎恨纠正犯罪人而具有倾向于肯定死刑的倾向，恐怕可以说是当然的吧。就是说，对于死刑的态度决定，比起情报本身的认识来，倒是由于摄取这种认识后再作出评价的”立场“而赋以条件的（注：b另外， 日本律师联合会于1954年4月份向法务大臣提出了”在我国现状之下， 是应该保留死刑制度的“，可是，在今天却正向废除死刑论转换。例如，据东京律师会人权拥护委员会，刑法”修改“问题对策特别委员会《关于死刑存废问题的东京律师会会员征询意见调查报告书》（1995）15页：在1953年7月据日本律师联合会的会员调查是：废除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的东京三会会员调查曾是：废除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）。可是在这次的调查则是：无条件废除245名（18.4％）和附条件废除567名（42.7 ％）（所谓其条件就是代替刑的现行法修改等）两者加起来是废除死刑812名（61.3％）， 超过了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是说， 在这次调查里废除死刑第一次超过了半数，这一点值得注意。这个现实，从本文的立场来说，也可以评价为：这是律师的当事人主义意识也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的观点（人权、误判）的增强吧。另外，参照1995年9月29日关东律师会联合会宣言。）。在这里也是”标签论“合适，正象犯罪人做”恶的脚色“的那样，法官和检察官则是以求刑、宣告而扮演”正义脚色“。同样地，从”犯罪人的大宪章“出发的刑法学者和律师的”立场“持有否认死刑的倾向，也可以说是理所当然的吧，这样的结构，已经被日本的终身雇用、司法欠缺实质性统一化等所表示的”等级社会“稳定下来了。其流动性的缺乏，支持了死刑存废论的混乱和闭塞。因此，这一结构性的重要因素，涉及到死刑存废问题、刑法修改，进而还有普遍的利益相反的根本性社会问题，要解决这一问题，返回到”个人的尊严“的相互批判和争论，就变为重要了。
（四）国民的报应性感情
1.围绕死刑存废的舆论，重要的并不是国民支持的“数”，而是其意见的“质和内容”。假如以其“数”为根据而使死刑得以正当化，就等于是从法律上容许多数人抹杀淘汰少数人了。这样的话，“权力”就变成“法”，不是“法的统治”，而变成“力的统治”，这违背“法与民主主义”的原理。构成舆论“内容”的，被认为是“国民对法律的确信”的“报应性正义感情”（注：关于这个问题，耶利内克论述说：作为反作用的报应不仅是人类而且是几乎所有的有机体都存在的属性，在各个民族各种观念中，再没有比报应观念扮演更大角色的内容，报应观念和我们的感官性质具有密切的关系，所以要从那里认出永远控制神灵和世界的法则的尝试是容易亲近的内容（耶利内克，大森英太郎译，法、非法及刑罚的社会伦理意义113—114页），大野真义《死刑之历史（一）》阪大法学52号（1964）24页。29页参照。再有，关于以民族法律观念为理由的保留死刑论，参照三原宪三《死刑存废论的法律根据》创价法学7卷1号（1977）153页。）。它根植于对侵害、危害以侵害、 危害相报这种朴素的“平衡观”也就是“正义的价值观”。它依据“均分性正义”这种无疑是一个“正义”的标准。因而，从支持保留死刑的“报应刑论”的立场出发，支持这个正义论的舆论作为保留死刑的论据是理所当然的。
这种国民的“报应性正义观”（注：参照长井前稿Ⅰ三4. ）和国民对于死刑的威吓力乃至一般预防效果的朴素的信赖结合起来，被“合理化”而变成更加坚固的内容。压倒性地支持死刑制度的舆论，也可以理解为个人自己的以“对死亡的恐惧”为媒介的“一般预防效果之承认”之表白的内容。在这里存在着“相对性报应刑论”得以稳坐于保留死刑的背景。
尽管如此，由于“报应性正义观”的国民多数的支持，依据“报应刑论”的“死刑”也并不是可以正当化的事物。这样的“正义观”、“报应刑论”、“死刑制度”其本身的妥当性，必须受到验证。再有，并不是由于国民多数对死刑抑制力的“承认、依赖”而产生“抑制力”它本身的。所谓善良人的“抑制力信仰”对于所谓凶残的犯罪人的“犯罪完成”来说，能够具有意义吗？因此，即使在这里，也不能对人们的支持和依赖授予死刑正当化的决定性意义。
2.关于“国民的依赖”的问题，不得不特别地提出大谷实教授的见解。
“就是从犯罪对策的观点来看，也难以找出应该保留死刑的积极理由，而如果那样死刑不就成为不具备刑事政策性意义的不合理的刑罚吗？如已述那样，一般刑罚之所以被正当化，是在达到制止犯罪目的的同时，最终在于实现维持社会秩序。而且，为了保持社会秩序，使该社会的报应感情满足，保持国民对于法律秩序的信赖感是极为重要的。这样的话，作为国民的一般性的法律确信，存在应该对于一定的极恶不赦的犯人科以死刑的想法，如果无视它，在刑事政策上并不妥当。现代死刑的刑事政策性意义应该说恰恰在于这一点上，死刑存废的问题，必须适应在该社会的国民的一般性感觉乃至对法律的确信再加以论述。”（注：大谷实，刑事政策讲义（1987）107—108页。）
这种见解，虽然也认为犯罪制止力不能够成为应该保留死刑的积极根据，但刑罚的正当根据从制止犯罪目的移向维持社会秩序目的，为此保持国民对法律秩序的信赖感是必要的，由于认为满足国民的报应感情很重要，死刑被正当化了。总之，刑罚的正当根据是按“制止犯罪”、“维持社会秩序”、“保持对法律秩序的信赖”、“满足报应感情”的这种顺序向不同目的转化变动，归根到底，由于包容了这一切，死刑则被承认下来。这乍一看也可以认为是类似依据刑罚把社会合并作为目的的“积极的一般预防论”（注：关于这一点，据山中敬一《从刑罚的目的与死刑制度、刑罚制度的本质来考虑》前列注⑨28页讲：“根据刑罚，使其他人们对于法的意义觉醒，唤起对于法的忠诚心，与行为人一起，把社会也综合于规范，恢复法律秩序的内部完整性，这是积极的一般预防，”“死刑会具有这样积极的一般预防的各种效果吗？结论是清楚的。唯有死刑，才曾是消极的一般预防的最强烈手段，是积极的一般预防的克服对象，所以这些效果被否定是理所当然的。”另外，关于积极的一般预防论和“论证伦（伦理）”之间的关系，参照增田，前列注（17） 151页，169页以下。还有， 关于积极的一般预防论是否必然地连结废除死刑，这一点有疑问。它，将是依据于其理论构成的，但在“对法的忠诚心”、“法律秩序之恢复”这一方面上接近黑格尔的报应刑论，而在“一般预防”这一方面上也和死刑制度具有亲近性。在另一方面，如果把同行为人之间的“根据对话而来的责任”作为核心的话将与死刑制度具有相反性。）的见解，根据这样包括性的综合说，好像所有的权威性刑罚都可以认为正当化了。这岂不是和本章2 ④所述的沃尔夫批判的“第二”乃至“第三”的“国家观”相一致吗？无论怎么说，如果把“维持社会秩序”换为“公共福利”，实质上就会一致于以死刑为合宪的判例立场。因此，利用极为抽象的，包括性的难以反驳的根据而使死刑正当化。不仅如此，为了满足社会的报应感情而承认死刑，如果争持的话，为了满足“感情”，容忍国家把“生命剥夺”，这与宪法第13条、第31条的关系果真是可能的吗？（注：把国家代行私仇、私刑作为“死刑”而正当化，将很困难。还有，关于美国的废除死刑和私刑之间的关系，参照江家义男《死刑论》早稻田法学12卷（1932）19页。再有，加藤久雄《据刑事政策性观点的向废除死刑的初步考察》法学研究61卷2 号（1988）84页说：“杀人案件的被害人每年大约高达1800人之多，但是死刑确定案件数这几年止于2、3件”，认为“若从感情论的水平来讲，若站在被害人一方面，这究竟不是能够满足其报应感情的内容，也不是能够认可的内容”。关于成为其反论的意见，参照生田胜义《死刑》刑法杂志31卷3号（1911）410页。）这是极其可疑的。维持国民对“死刑”的法律性信赖，作为其反面，至少也可以同时成为满足“依据死刑的轻视生命”的倾向。如果留意到这一点的话，把“满足社会的报应感情”作为死刑的正当根据，将未必和“维持规范的确证”相一致吧。并且“满足报应感情”被考虑为是其他刑罚目的的次要效果还不够吗？如前已述，“报应感情”往往会没有边际，即使止于罪刑等价性的限度内，也等于是刑罚应该复活“身体刑”的“残虐性”。这不妥当吧。
3.在这里，概括一下本章的研讨结果，第一，舆论和国民支持的“数量”，以其本身并不能成为死刑和其他刑罚予以正当化而维持的根据。第二，作为其“质与内容”的舆论乃至对法的确信的问题，经过“报应感情”、“抑制力信仰”而归结于“报应刑”、“预防刑”这种犯罪和刑罚的一般性基础理论。因此，结论就是“以舆论作为理由的保留死刑废论”在其本身上难以发现妥当性。就是说，“舆论的支持”是把被其支持的“刑罚论的正当性”作为前提。因而其正当性的验证就变为重要。这将预定在下稿之一“个人的尊严与罪责的本质”、二“死刑的法令行为与违法性”里阐述。
