二 把误判作为理由的废除死刑论
（一）误判死刑的可能性
1.“死刑是绝对不能救济误判的判决，作为议论来说虽然陈腐，但作为实际问题，却是甚为有力的。人孰无过，虽说是法官，既然也同样是人，不能说没有一旦误判而错杀无辜。而且，死刑一度被执行，冤案又应如何受到救济呢。幽明既已异处，冤人终于无路倾诉，我实在是对之感到悲哀。
我们往往会看到，在执行死刑的千钧一发的刹那间，发现了误判的事例。真正的犯人，已经认罪，他的冤枉得以昭雪，官吏惊异地从绞首台上把他放下来，其执行被中止。没想到他已经双目紧闭离开人世。据医生诊断，在他头脑中引起突然过激的感触，由于其反作用而绝命身亡了（注：花井，前列注①178—179页。）。“
明治40（1907）年，作为法律调查委员从事起草和审查刑法的花井卓藏，在他的论文《死刑》中作了这样论述。再有，1989年大赦国际编的著作中，作为“废除死刑的理由”写道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差别和错误这种非难之下。人类的不确实程度和任意性的判断，给所有的司法性决定带来影响（注：迁本义男译，大赦国际编，死刑与人权、国家杀人时（1989）11页。另参照长井，前稿二（二）2.）。”
2.这样，在今天“以误判作为理由的废除死刑论（注：例如，大出，前列注（19）78页。再有，佐佰、团藤、平场编著，前列注⑨136页～148页中，安里全胜、安藤博、饭尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大桥昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田实造、下村幸雄、田渊浩二、丰川正明、中田直人、长田秀树、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原宪三、村上健、山内义广、山本正树以及吉弘光男各位先生，展开了”以误判为理由的废除死刑论“。当然，他们的各种见解，是否就是在本稿中批判意义上的：”（唯一）以误判为理由的废除死刑论“，并不一定明确。）”被有力地强调和展开。可是，处于“真正的废除死刑论”时，“误判的可能性”本身能够成为废除死刑的“直接根据”吗？（注：香川达夫从批判废除论的立场在《死刑》注释刑法①（1964）84页～85页认为：“误判这一点，作为对保留论的批判很严厉。只是，有一种批判认为，即使关于完全没有误判之疑的案件，是否仍然绝对不容许这应成为废除论的基础，只是定为因为有误判所以废除死刑吧，这很不充分。为什么呢？这是因为误判并不是死刑所特有的课题，而是审判制度整体的问题。当然，虽说是废除论，也并不是忽略了这一点，即使是没有误判之疑的案件，其核心仍然在于必须废除死刑上。只是这样的话，废除论应该不管有没有误判都论述为必须废除死刑。因为有误判所以提不出认为应废除的主张。在这个意义上，已述由保留论提出的批判也能够肯定。因此，废除论并不是作为理论，而只好理解为作为事实因为有误判的可能性的事实论。在此限度内，保留论也有必要谦虚地听听这个意见。”再有，从废除死刑论的立场上，参照霍歇·约恩帕尔特，刑法的七个不可思议（1987）236 页。进而，在最近，增田，前列注（17）182页、183页上说：“误判的可能性是死刑存废论的（重要的）论据。可是个人看法，还有象霍歇·约恩帕尔特也明确地指出那样，它并不是（决定性的）论据。之所以这样说，尽管假定说完全没有误判的可能性（危险性），死刑在法理论性质上是不能执行的原故”、“只把误判的危险性作为反对死刑的论据，例如，虽说是例外，在没有这样误判然险性的案件中，也很可能容许死刑。当然，我个人决不是轻视误判的问题。并非如此，我只不过是指出，即使完全没有误判的可能性，论证死刑在（法伦理上）不能正统化这是更为根源性的内容。”这里引用香川教授指出的内容是重要的，笔者认为对于增田教授的见解基本上是应该赞同的。可是，这样一些见解，没有由于“以误判为理由的废除死刑论”从正面受到容纳乃至对峙的一点上，本稿还有疑问。）本稿对此是有疑问的，也就是，“（唯一）把误判作为理由的废除死刑论”从根本上来说只能认为是以“保留死刑论”作为其前提的。
第一，因为其理由如果是误判的可能性“存在”之故而死刑制度应该废除的话，作为其反对解释，逻辑上误判的可能性“不存在”的话，则死刑制度应予保留就不得不成为前提了。
第二，确实是“真犯人”，对他应处以“死刑”已完全没有可疑余地的情况下，则“以误判作为理由的保留死刑论”就失掉应该否认死刑的理由了。
因此，在文章开头所述的花井卓藏的废除死刑论也并不是“以误判作为理由的废除死刑论。”（注：另外，香川达夫，刑法讲义（总论）（1980）434页，在同435页注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗论（大正11年（1922））184页参照， ”说“这曾是以误判作为基础的废除论的根据。当然与此相反。由于误判产生的不可能恢复的事态，并不是仅在死刑特有的课题。即使关于其他刑罚，尽管有程度之差按说情况是一样的。〔只是，一旦人死后就永远也不能复生这一点就是对于幼稚的头脑也只是容易理解的事情而已。〕也展开了严厉的批判。如果是这样的话，误判论的焦点，并不是依据于因为有误判或者是因为不可能恢复这种论据，勿宁说会出现以相反地即使关于全然没有误判之虞的案件，也依然需要应该以废除死刑的形式开展。但上述”作为基础的废除论“和本稿上说的”以误判作为理由的废除论“是同义的，如果说它是指花井卓藏的见解的话，那将是疑问。另外，参照香川，刑法讲义（总论）（第三版，1995）490、491页，还有，参照前注（32）？）据花井讲：死刑（1）是不能不承认生命之威严的国家危害天赋的生命， 所以是”恶刑“；（2）由于欠缺预防教化惩治的效果， 所以是违背”刑之目的“与”人道“的”酷刑、蛮刑“；（3 ）是承认刑讯和肉刑的野蛮时代的遗物；（4）要想惩戒人的罪恶，都由国家自己犯下危害， 所以不是正当防卫，国家没有剥夺身为组成国家之一员的人的生命的权利；（5 ）是法禁之恶的复仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保护社会的刑罚目的中所必要的痛苦。（7）没有他戒（一般预防）显效，据此， 最后只不过论述了（8 ）”误判与死刑“及”恩典与死刑“而已（注：花井，前列注①153页～158页。与此相反，最高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9号1478页判示说：”死刑是宪法第31条上所能承认的，而并不相当于同法第36条上所谓残虐的刑罚“、”人为的国法是对于人为的规范，刑罚法规是应该追究人为的刑事责任的审判规范。刑罚说起来是制毒之毒，相当于应施于疾病的药剂。因而，其应科予刑罚的质量，当然是按照应被科予的人为犯罪质量的相对事物。不能如所论的仅仅片面地单观察应科予的国家刑罚的方面，以死刑为恶刑，是逆流上溯到夺去人的生命之路的恶刑，是国家熟虑后所施的不良行为，是罪恶，不能认为不过是往昔遗物复仇的说法。再有，也不应该允许如同所论的仅以不过是自由刑目的之一的对于个人的痛苦个人的改过迁善来推测其他一切种类刑罚目的效果，也是不应容许的。说起来，正如所论，人的生命是神圣的而生存的权利是不可侵犯的。可是，构成本来社会的个人生命、人格等的尊重，必须是自己和他人都一样，不能只止于唯独尊重自己的生命、人格等同时也必须尊重他人的生命、人格等。正因为如此，宪法第13条规定：〔所有国民，作为个人受到尊重。关于对生命、自由以及幸福追求的国民的权利，只要不违背公共的福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。〕这是要求不论任何人自己和他人都应该尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所为，不能不负担被处以甚至连自己的生命都要失去的刑罚。宪法第31条应理解为包括死刑的这一人为法定刑事责任。总之，本判例中①宪法第13条所说的应该相互保障个人尊严，由此（2）依据“相对的报应刑论”，对不尊重他人生命而故意侵害的人应负责甚至自己生命都能失去的死刑罪责，由于宪法第31条而被正当化，还有（3 ）认为：根据刑罚的改善目的不能够说对自由刑以外的刑罚也适合的内容。（1 ）之点不能不说是正当的，但在（2）的“责任报应刑”的思想，（3）的“再复归社会”的目的的被轻视，没有统一性地承认于刑罚的一点上有基本性的疑问，这一点在续稿Ⅲ上需要研讨。）。而其论据之展开上值得注意的是，和前述的大赦国际的“废除死刑的理由（注：参照大赦国际编前列注（30）3页— 13页。长井，前稿二（二）2.）”基本上是一致的。
无论如何，不急于作出结论，要避免极端的语言，同时，关于这一“误判”与“死刑之存废”的课题，必须次序地研究下去。
3.且说，围绕“误判”问题的死刑存废的争论（注：关于其概要，参照三原，前列注⑤161页—178页。同前列注（24）171—174页。），也表现出长久而且激烈的对立。可是，这种争论的争论点果真是充分地吻合了吗？两个阵营在这里，也呈现着站在不同的前提上，主张确信其法律信念之观。
废除死刑论者，把基于司法制度不能回避的“误判”造成的死刑从而失去“救济生命恢复的不可能性”作为废除死刑的主要论据或者是论据之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要点死刑及缓刑（1902 ）137页论述说：在发现了误判的场合绝对没有救济恢复途径这点作为死刑本身的一大缺点是任何人所不能提出异议的。再有，花井， 前列注①187页，江家，前列注（30）25页。正木亮《对死刑存废论之初步考察》法律论坛9卷5号（1956）7页， 宫泽浩一《废除死刑论的立场》庆大法学研究39卷1号（1964）87页， 齐藤静敬《死刑存废的理论与系谱》法律时报42卷6号（1960）25页，同新版死刑再考论（1970）138页，团藤重光，废除死刑论（1992）4页，6页前列注（31）所列见解等。）。与此相反，保留死刑论者认为因误判而被执行刑罚的人，其利益丧失不能恢复救济的情形不仅限于死刑，举凡在刑罚上是普遍性的。因此，主张把“误判”这种刑事审判上普遍性的问题从“死刑”存废这一个别性的问题中分离出来，即使在“完全没有误判之虞”的场合，应该进行死刑在法律性质上是否不能容许这种“问题的拟定”（注：植松正，全订刑法概论Ⅰ总论（1966）345～347页认为：“作为法理论最为重要的一点是，以误判作为前提而议论死刑存废这不过是幼稚的书生论而已。我们不能忽略在犯罪案件之中绝对没有误判之余地的案件也相当存在。避免误判是审判技术问题，所以它应该作为整个审判制度的问题考虑。死刑问题的议论，是应该把即使就没有误判余地的明明白白的案件，是否也不应科以死刑为出发点的。”再有同《死刑存在的意义》研修387号（1979）17 页～18页，日高，前列注（15）32页。进而参照香川，前列注（32）84页～85页，同前列注（33）434页～435页。）。这就是说，据保留论的结合“不能回避的误判”而论述“死刑”存废的本身，是不适当的，而是对废除论有利的偏向了的“问题之拟定”，所以，应舍弃“误判”，而把“真实”的犯罪作为前提对死刑的是与非加以论述（注：还有，不破武夫《关于死刑》刑事法上的诸问题（1950）136页～137页认为：“作为最有力的废除死刑的论据是强调justizmord就是由于误判而无罪的人被处以死刑的情况存在。”一面说“对于保留论都是为说这也是致命处”，认为“把其本质求之于基于正义的报应的思想永远具有生命。”“除了宣告死刑别无他法才宣告死刑的。”再有，西原，前列注⑥87页～88页认为：“我想，死刑存废的最终论点是一直被束缚在确信世上有非得以死才能补偿的犯罪和确信误判的情况死刑决不能复生这两者的对立上。”可是，这两项法律确信，从逻辑上并非是二者择一地对立之内容，所以也就可能存在一面处于前者的确信，又从后者确信容忍废除死刑论的情形。）。好像也是如此主张的。
在这里，也和围绕“死刑存废的论证责任”（前稿Ⅰ四）的对立一样，两个阵营在率先占据对各自有利的结论能被引出的“不同的讲坛上”（构成争论前提的领域，考察方法）而在进行争论。就是说：“问题的拟定”方法本身在被争论着，所以其论据从来配合不了，议论的进展受到妨碍。
4.进行公正的争论所需要的是在“同一个讲坛上”从正面决出是非。关于“由误判决定的死刑”问题，至少“回避误判之不可能性”和“恢复失去的利益之不可能性”这两者各自分别是拥有应予研讨问题的“不同的论点”吧？可是，关于该“不同的论点”结合起来产生的问题，在“共同的讲坛上”的争论变为不可缺少的，回避它等于是犯“抢先下结论”这种错误，同时也会造成问题混乱而迟延解决。例如，把“回避误判之不可能性”的问题去掉而仅把“没有误判之虞”的案件作为前提来论述的话，在其限度内意味着死刑是舍弃了“程序法性质的问题”，而只能达到仅限定于“实体法性质的问题”的“偏向了的解决”而已。
因此，为什么要从死刑存废论的对象里排除“程序法性质的问题”呢？其妥当性受到质问，其正当根据应该更进一步被表示出来。说死刑是“实体法的问题”不能成为解答。（注：在这个意义上，于前注（38）里引用的植松博士的见解，由于把误判的问题，封闭于“整个审判制度的问题”里面，只要没有解决，就很有可能成为容忍无辜被处死刑的结论。另迁本义男《死刑》，阿部纯二、板仓宏、内田文昭、香川达夫、川端博、曾根威彦编刑法基本讲座第1卷（1992）189页认为：“可是，在死刑的情况下，正因为直接关联其生命，是不是问题的性质不同起来了呢？”一面引用《刑事审判和误判（座谈会）》法理学家660号（1978）88页以下田宫裕教授的发言，认为“尽管这些都已被解释清楚，但只要人类的判断上没有错误这点不被证实，将不能不废除否定救济可能性的死刑，而且仅仅以误判之可能性的存在与否要解决死刑存废论，在此限度内，其结论也变为明确的内容”从而坚持“以误判为理由的废除论。”）
