（四）考察方法的不同点
1.对于迄今研讨的“以误判为理由的废除死刑论”的反对论，一直面向“以误判为理由”的妥当性本身了。这里，虽然承认其妥当性，也研讨反对这样的废除死刑论的见解。这个见解认为，在“完全没有误判之虞”的情况之下，就不能不容忍死刑了。
内田文昭教授认为只有“生命”是不得由于错误而左右的“价值”，在此限度内，是同“以误判为理由的废除死刑论”一致的，但他论述说，只有达到了确信可以说绝对没有误判之虞的情况之下，才应容忍死刑（注：内田文昭，刑法概要上卷（基础理论、犯罪论（1）（1995 ）80页。）。
这一见解，似乎也可以看做从保留死刑论的立场对“以误判为理由的废除死刑论”所作的决定性反击。其逻辑，又像是用“不能回避误判”这个“程序法性质的观点”反击，从“实体法的观点”把犯罪之成立作为前提做的立论。可是，如果这样，达到“确信绝对没有误判之虞”的这种前提本身从“程序法的观点”就失去了其根据。哪怕是“杀人者”这一点在证据上是确凿无疑了，也会对正当防卫乃至防卫过当之成立、无责任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑与无期徒刑之间选择标准之流动性方面形成基础的这些量刑事实产生误认（注：关于松尾浩也教授的见解，参照三原，前列注⑤165 页。 再参照考夫曼前列注（ 41）1030页，生田，前列注（28）410页。前注（40）。）。再是，虽说“不容合理性怀疑程度的有罪的心证”的确实性，因为新证据（评价）的发现事后是能崩溃的（参照刑事诉讼法第435条第6款）。这样，以至于出现了确定死刑的案件重审后无罪的情况。
2.那么，关于死刑判决，就不可能有“绝对不能有误判之虞”这种案件了（注：作为由于肯定它而对于“以误判为理由的废除死刑论”的消极见解，参照前注（32）、（33）、（38）中的植松、香川、约恩帕尔特、特田各位先生的见解。）吗？当然，据“大量的考察方法”来说，不能否定“回避误判之不可能性”。可是，据“个别的考察方法”，将可以肯定“全无误判之可能性”，例如，因为在连续杀害数人或者同时无差别杀人之类的案件中，在有众多目击者情况下犯人被现行逮捕之类的情况，不论从什么观点分析，都存在事后不能推翻的多数确凿的证据，关于违法有责的杀人，不论从任何量刑情况予以考察都应选择死刑，不能不说是符合标准的，这种案件无疑能够存在。
尽管这是绝无仅有的，在这种“不能有个别误判的案件”中，“以误判为理由的废除死刑论”将全然失去力量（注：当然，该“不能有误判的案件”以外的案件里，“误判的可能性”依然留下来，关于这个问题参照前注（44）中的考夫曼的见解。）。从这个立场来说其界限是如实地表示了不得不认为如无“误判”就有“死刑”。
这样，如果立足于“个别性的考察方法”的话，内田说将还是能够成立的。可是，这个“以不可能是误判为理由的保留死刑论”和以误判为理由的废除死刑论“两种论调，我们不能忽略了它们尽管其结论是正相反的，但本质上又都是依据”同根的死刑论“这一点。就是说，在死刑（剥夺生命）决不许有误判这一前提下，如有误判的可能性就不能不否认死刑，但如果不能有误判的可能性的话，是可以承认死刑的。因此，可以说这两种立场在实质上都不外乎是”保留死刑论“吧！
附带说一下，内田说作为解释论，对“回避死刑的误判”能是有效的吗？关于这一点，将仍留下疑问。或许，据该说来看，关于“有罪、无罪的判决”（刑事诉讼法第333条、335条、336 条）宣告“死刑”和其他的“刑罚”两者不同的情况下，“有了关于被告案件的犯罪证明时”（同333条第1款）的“证明的程度”的意义会不同吧？假如是这样的话，即便是同样的杀人案件，在同宣判无期徒刑之间的关系成为有罪的案件，在同宣判死刑之间的关系上却变成无罪了。就是说，把同一的有罪心证作为前提而按照量刑理由选择死刑和无期徒刑等，但按内田说来看，等于是按照有无有罪心证的绝对性以及按量刑理由划分死刑和无期徒刑等。因此，为了明确表示应该宣告死刑的证明（量刑）标准，有必要修改刑事诉讼法，没有它的话，“防止误判”就不会有效（注：还有，①必要的鉴定制度，②审判合议需要的一般制度，③必要的上诉制度，④关于确定判决的修改执行、死刑的缓期执行制度，作为消极的见解，参照香川，前列注（33）438页～440页。）。
3.在结束本章之际，必须一面概括“以误判为理由的废除死刑论”的问题重点，一面进行其总结。
“回避误判的不可能性”成了废除死刑的决定性论据。假定由许多论者这样思考下来的话，那么其理由将求之于何处呢？
它，只要是依据大量考察，就由来于人类活动的审判中，“回避误判的不可能性”是过于不言自明了。因为“人会犯错误”，所以等于是把无辜处以死刑。因此，等于是要求死刑的难以抑制的报应性正义感情也会完全动摇。即，存在于报应性正义观基础上的“对恶的憎恶”只是“对正义的爱好”，但由于误判而不能在达成报应性正义却由于无辜的死刑而变成不能恢复否定报应性正义的话，“对死刑的爱好”也在同时应该死心这一点也是不言自明的。为什么呢？这是因为作为回避误判的途径，代替“废除死刑”而作出“废除审判”的话，那么，假如没有“私刑复活”的话就不能实现“对正义的爱好”。
这样的立论，在假定“理性的”保留死刑论者，几乎连日发生杀人灾害的社会居民和即使不是这样反对也会成为受害人的关心自己生命安全而把犯罪处理（报应）委托给国家的社会居民，也许会把由于误判的无辜死刑作为为了维持社会安全的尊贵的牺牲而容忍。对于这样“狂信性”乃至“利己性的”废除死刑论者来说，也可以说“以误为理由的废除死刑论”大概只不过是白费口舌的议论而已。
不论怎么讲，“以误判为理由的废除死刑论”针对“以舆论（报应性正义观）为理由的保留论”，而为了攻破“如是杀人者即可杀”这一逻辑，只具备提供“不是杀人者不能杀掉”这种战略性论据（反论）的意义。就是说，其逻辑，是为了支持“所有的无辜不能受处罚”这种不能反驳的前提，利用“不能回避的误判”介入其间，企图把依据于报应威吓刑论的死刑保留论者向废除死刑论转向的“一种运动论”。为什么呢？其意图在“不可能有误判的个别案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
岂止如此，唯一的“以误判为理由的废除死刑论”实际上只有把“保留死刑论”作为前提才能成立。因为如果是误判之故死刑应该废除的话，那么不是误判的话则死刑保留下来也可以执行了。如果死刑本身是应该废除的话，则不管误判，就将应该那样的吧。因此，如果依据“真正的废除死刑论”的话，不论是多么确实的凶残的犯人，也因为死刑的“剥夺生命”本身在法律上受到禁止，所以“误判”的情况下，不过是显然违反“其禁止”。就是说，“误判”的问题，只是从“废除死刑的基本论据”中派生出来的“次要论据”。
这样，只是关于死刑决不容许有误判这种主张，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性价值”为前提的。为了保护人类的生命，剥夺生命能被正当化吗？唯有这个问题，才是作为“死刑存废论的本据”而值得真正研讨的（注：在本稿执笔之后，接触到了平川宗信《死刑制度与宪法理念（上、下）》（法理学家1100号（1996）63 页、1101号73页。其中展开的“宪法方面的死刑论的构想”，由于关联到拙作为“死刑合宪性的争论点”在前稿《死刑存废的抵达点》神奈川法学31卷1号（1996）216页以下已谈到的论点，因为重新写进本稿正文里很难，请允许我在这里说一下。平川教授的见解认为从来的死刑论已成为信条论、感情论，为避免它的“议论的讲坛”是宪法的人权论，一面承认宪法第13条、第31条，第36条的关联，一面展开死刑违宪论这一点很有特色。关于其问题意识和实质性结论极其值得赞同。例如，针对对远藤比吕道《刑事审判和适应性程序—就死刑的思考》法理学家1089号（1996）266页上认为：“关于死刑的法律论， 并不仅作为国家刑罚权界限的问题，而且作为”杀了人的市民，对于其他市民，负有接受死刑这一刑罚的政治性义务吗？“这种问题也应论述这一点，平川，前列论文1100号69页注⑤认为：”在市民是主权人的国家里，两个问题不是归结于一个问题吗？“对这一点也能够赞同。这一点，在康德、鲁梭、贝卡利亚的死刑论上也将是明白的。可是关于平川教授的宪法论的形式面，如长井，前列杂志218页上已暗示的那样，尚有疑问， 在里把它重新论述下来。平川教授强调宪法规定的”统一性，体系性分析“”相互关联性“（前列杂志65页）。因此，关于立足于一般法、特别法关系的第31条和第36条的解释上产生问题。也就是，片面地认为：”第31条上即使有好象承认死刑似的词句，而解释为第36条禁止死刑情况下，该词句就不具备意义，等于是死刑被解释为违宪。在此意义上，第36条的解释是规定第31条解释的，而不是其反。“（前列杂志69页），认为：”第13条以下的违反人权规定的刑罚是违反第31条的实体性适当原理的刑罚；（前列杂志，1101号75页），归根到底，结论说：“即使说在同第31条词句之间的关系上认为死刑违宪是困难的，而死刑是违反宪法理念的缺欠程序性、适当实体性的刑罚，是应该废除的刑罚，这不能不说是明明白白的（前列杂志79页）。可是，第一，在这里虽然主张，比起第30条的词句来，同第13条，第36条之间的逻辑关系要被优先，但依然留下了与”词句“之间”不吻合“的问题。因而，认为第31条的”文理解释“仍然是重要的。（参照长井，前列杂志219页的解释）。第二， 如果第31条的规范一方面是从第36条，另一方面是从第13条引进的话，又好像也不是从第13条到第31条，从第31条到第36条这样简明的一般、特别关系了。就是说，尤其是第31条和第36条之间的关系，认为好象变成来回兜圈子，各个规定的固有意义，适用范围变得不明确了。与此相关联，第三，认为”以存在由于误判产生死刑那样的程序科以死刑也违反妥当程序的原理，以这样程序科处的死刑也相当于‘残虐的刑罚’“（平川、前列杂志73页。）这样的话，如果按照本稿二（三）2 论述的关于刑诉法第475条第2款的渥美教授的见解的话，死刑并不是宪法第36条的”残虐的刑罚“也可以成为不违反宪法第31条，即便关于大量杀人的明确的犯人，因为”没有误判可能性的程序“之故将同样地可以成为不违反宪法第31条的吧。当然，假如是无期徒刑的话，能够成为尽管有误判可能性的程序亦可的前提本身也是疑问的。就是说，”误判“和”死刑“两种论调是应该从本质上区分开来论述的。）
