刑法学研究中的十关系论

　　三、学理解释与有权解释
　　与有权解释（立法解释、司法解释）不同，刑法理论对刑法规范的解释属于不具有法律效力的学理解释。因此，做学问与办案件不完全相同。由于有权解释具有法律效力，法官、检察官不得不按照有权解释办理案件。但是，学术研究不能迷信有权解释。有权解释之所以具有法律效力，只是因为解释主体是立法机关与最高司法机关，而不是因为其解释结论必然正确。反之，学理解释之所以不具有法律效力，只是因为解释主体为理论研究人员，而不是因为其解释结论错误。事实上，学理解释更多地指导着司法实践。
　　学理解释者在研究刑法时，不应当也没有必要动辄要求立法机关作出立法解释，要求司法机关作出司法解释。一方面，学理解释者要为立法解释、司法解释提供理论依据；而不能事先要求有权机关作出解释，然后将有权解释内容录入自己的论著。另一方面，学理解释者自己不通过研究提出解释结论，总是要求立法解释、司法解释先得出解释结论的做法，不仅可能导致立法解释与司法解释不当，造成全国的司法适用不当，而且导致刑法解释学落后。试想，如果刑法学者一旦遇到难题就要求立法机关、最高司法机关作有权解释，学者们还研究什么呢？如果刑法学者只在论著中表述简单问题，将复杂问题都留给立法机关与最高司法机关作解释，刑法学怎么能发展呢？
　　可是，我们经常遇到这样的现象，当学理解释者遇到某个有争议或者疑难问题时，就会在论著中说：“这个问题有待立法解释”：“这个问题有待司法解释”。在笔者看来，理论界一有难题就“上交”，是我国的刑法学难以深入发展的一个重要原因。
　　出现这种现象，可能是因为解释者采取了主观解释论，以为解释的最终目标是揭示立法原意，而立法原意只有立法者知道。其实，刑法的解释目标是揭示刑法的客观含义。立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有现实的妥当性（立法原意存在缺陷的情况并不罕见）；立法机关由众多代表组成，各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同；况且，立法原意的存在，也不意味着只能由立法者解释，因为解释自己比解释他人更难。事实上，常常是那些没有论据论证自己观点的解释者，才声称自己的解释是立法原意。可是，解释者的立法原意从何而来呢？如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等，则已经不属于所谓立法原意了。由此可见，采取客观解释论，才不至于动辄提出立法要求，才可能促使解释者发现刑法的客观含义。
　　出现上述现象，还可能是因为解释者存在误解：认为有权解释可以作类推解释与扩大解释，而学理解释不能作类推解释与扩大解释。换言之，人们要求有权解释时，总是因为自己不能作出这种解释，觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义，违反了罪刑法定原则，才要求有权解释。可是，其一，刑法学者的解释结论只要具有合理性，符合罪刑法定原则，就可以指导司法实践，并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二，理论上不能得出的结论，立法解释与司法解释也不可能得出，因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，即使某种行为不符合某条款的要件，也可以规定按某条款论处（如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定，但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处）。但是，立法解释不同。解释是对现有条文的解释，而不是制定法律。所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释，决不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵害了国民的行动自由。例如，立法机关不能作出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论；同样，立法机关也不能作出“刑法第237条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释（但立法机关可以将第237条的“妇女”修改为“他人”）。立法解释受罪刑法定的制约，司法解释更应受罪刑法定原则的制约。既然如此，学理解释者就没有必要动辄要求立法解释与司法解释。其三，不管是扩大解释还是限制解释，都是罪刑法定原则允许的解释方法，但由一般意义上合理的解释方法所得出的具体解释结论并不都是合理的。
　　不同的解释方法必须根据解释需求来确定。解释需求来自于不同的案例所应当适用的不同的规范，在具体的工作步骤依次运用于同一规范的词上。然后在此基础上总结出法律解释结果；如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为适合。
　　所以，一方面，类推解释是任何解释者都不能采用的方法；另一方面，其他解释方法都是学理解释与有权解释共用的解释方法。因此，学理解释不能将部分解释方法分配给有权解释，将另一部分解释方法归属于自己。
　　事实上，许多要求立法解释的内容，只要有学理解释即可。再以死缓为例。如前所述，学理上完全可以对“故意犯罪”作限制解释。但作出限制解释后，出现了另一问题：对于死缓犯人在死缓期间实施了轻微（并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣）故意犯罪的，应当如何处理？人们习惯于建议通过修改刑法或者立法解释延长考验期限。其实，根据现行刑法，并不需要立法解释，更无必要修改刑法。刑法第51条前段规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。”对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然地延长了考验期间。例如，甲于2005年2月1日被宣告死缓，在考验期经过一年时，犯故意伤害（轻伤）罪。人民法院于2006年2月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚，决定执行死缓。于是，该死缓的缓期执行期间理当从新判决确定之日（2006年2月1日）起计算，这自然地延长了死缓的缓期执行期间。
　　由此看来，即使没有立法解释与司法解释，学理解释也能得出相当合理的结论。由于学理解释事实是刑法学繁荣发展的一个标志。
　　四、基本理念与具体结论
　　“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使具体结论符合刑法理念。显然，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。立法机关根据刑法理念设计刑法规范，刑法理念成为成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范；否则，刑法规范便不再成为正义理念的陈述。这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事实上，成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。
　　然而，在现实的刑法解释与适用过程中，人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象，而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。这种局面导致刑法理念不能得以实现，使得刑法本身的机能减退，造成刑法学理论杂乱无章。例一：关于犯罪构成的要件以及要件的排列顺序，实际上在很大程度上取决于对刑法性质与机能的认识。我国刑法理论对此存在许多争论，但由于大多表现为一种形式逻辑的演绎，没有从刑法的根底进行讨论。我们时常可以看到，一方面强调人权保障机能，一方面提倡从主观到客观认定犯罪的矛盾现象。例二：刑法理论一直认为社会危害性是犯罪的本质特征，并认为犯罪构成反映行为的社会危害性，但既没有确定社会危害性的具体内容，又将许多并没有危害社会的行为归入符合犯罪构成的行为。例三：刑法理论对犯罪未遂的三个成立条件存在相当激烈的争论。可是，恐怕提出各种主张的人，未必明白自己是采取了客观的未遂犯论立场还是主观的未遂犯论立场，也未必深思了自己是否对其中一个条件采取了主观的未遂犯论立场，而对其他条件采取了客观的未遂犯论立场。例四：共犯的从属性与独立性问题，直接取决于对共犯的处罚根据的理解，而共犯的处罚根据直接与客观主义、主观主义相关联。我国关于教唆犯从属性、独立性与二重性的争论，是否考虑了共犯的处罚根据？提出各种观点的刑法学者是否意识到它是客观主义与主观主义的分水岭？这是值得反思的。例五：人们主张限制死刑（尤其是限制死刑的执行），可是在解释刑法第50条时，认为只要行为人在死刑缓期执行期间故意犯罪，即使没有经过二年考验期限，也应当执行死刑。这也是难以令人接受的。类似不以刑法理念指导刑法解释的做法，必然导致刑法解释的盲目性，导致具体结论与刑法理念、基本立场不一致的矛盾现象。将充满矛盾的理论观点聚集起来，不可能形成真正的刑法学体系。
　　解释结论与基本理念不相一致的现象，具有多种多样的原因。例如，解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真实想法；或者不善于运用各种解释方法，使解释结论符合刑法理念；或者一直就事论事地研究问题，而没有任何刑法理念与基本立场。来源：www.examda.com
　　与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用；各种价值感——他的法建立在这些价值之上——即正义、自由、忠诚和可信，在他身上会特别生机勃勃。因此，一个真正的法学家的直觉裁决，即渊源于他的法律感觉的决定，将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印。
　　刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念，甚至变成一种直觉，才不至于使刑法解释偏离刑法理念。
　　诚然，由于法律的解释是一种价值判断，解释者的价值取向总是影响他的解释结论，在具体的价值选择中，主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约，同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性。但是，如果解释者表现出的灵活性与偶然性，总是与自己的刑法理念、基本立场相冲突，那么，要么是其具体结论不能被人接受，要么是其基本立场不能被人接受。所以，学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张，考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念。基本立场之间的关系。更为重要的是，学理解释者都应当充分“认识自己”、“了解自己”，要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文，善于清理自己的各种主张与观点，反思自己的刑法理念、基本立场；在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时，应当放弃具体的解释结论，重新得出结论。反之亦然。惟此，才能形成严谨的刑法学体系。