刑法学研究中的十关系论

　　五、形式解释与实质解释
　　在刑法学研究中，形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。
　　就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。
　　行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能进行形式的解释。但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围。
　　违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国刑法学者Roxin所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”所以，对于刑法规定的犯罪构成要件，必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。
　　一提实质的解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪。其实，实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质解释；如果缺乏构成要件的规定，换言之，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能将其解释为犯罪。
　　事实上，在整个刑法学中，都存在形式解释与实质解释的问题。正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。所以，制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义，但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突。在这种情况下，是采取形式的解释，以成文刑法的文字含义优先，还是采取实质的解释，以自然法的精神优先，是刑法解释者时时刻刻都必然面临和必须注意的问题。
　　我国刑法理论一直注重的是形式解释。即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范作形式解释，只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质。例如，刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理，习惯于在固定的大前提下推演出各种结论。如着手是实行行为的起点，实行行为是刑法分则所规定的行为，所以，开始实施刑法分则所规定的实行行为时就是着手。但是，这种形式的解释没有提供任何实质的标准，导致形成了“开始杀人时是故意杀人罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手”的循环解释，在许多场合使着手或者过于提前，或者过于推迟。又如，刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯，而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围（与教唆犯的区别），导致间接正犯与教唆犯的区分不合理。事实上，只有对间接正犯进行实质的解释，才能合理确定其成立范围。再如，许多人对刑法第399条第1款所规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”中的“有罪”进行形式的解释，认为只有经过法院判决的才能称为“有罪”，因此，司法工作人员徇私、徇情对犯罪嫌疑人故意包庇不使之受追诉的，不构成徇私枉法罪。其实，“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定本身就表明，其中的“有罪”不是指经过法院判决的“有罪”，而是实质意义上的有罪，即没有经过追诉的但实质上违反刑法的犯罪。
　　形式解释虽然也是必要的，但偏离刑法规范的实质进行的形式解释，本身也可能违反刑法的文字表述，更难以适应社会生活的需要。庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表一题为《机械化的法理学》的论文。
　　一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无飘缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。
　　人们之所以习惯于纯粹的形式解释，重要原因在于以为形式解释就可以揭示刑法规范的实质。其实，成文刑法的文字表述有时会与自然法相冲突。
　　在解决自然法与制定法之间的冲突时，应该有利于前者，因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严，也就是说，第一，取决于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与；第二，取决于制定法的形式可能性和生存任务——成为自然法的忠实而准确的形式。
　　一方面，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”另一方面，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”但是，如果心中不拥有一部自然法，单纯对制定刑法进行形式解释，其所演绎出来的“正义”将会是一种机械的、电脑的“正义”，一种非人性的“正义”，而不是国民所需要的活生生的正义。
　　六、字面含义与真实含义
　　字面含义并非等同于形式解释的结论，真实含义也不等同于实质解释的结论。所以，即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系，也还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系。
　　如前所述，刑法学也可谓一门文字科学，完全可以运用其他文字科学所运用的方法；美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释。但是，这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法用语的真实含义。因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时，不能准确揭示刑法条文的真实含义。
　　然而，我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍，许多解释者习惯于根据各种字典、词典解释刑法用语，导致不能发现刑法的真实含义。例如，刑法理论一般按照字面含义理解刑法第270条第1款的“保管”，导致盗窃与侵占之间要么出现空隙，要么出现重叠。众所周知，盗窃表现为将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有的财物；侵占表现为将自己占有（包括事实上占有与法律上占有）的财物转变为自己所有的财物。对于自己占有的他人财物，不可能成立盗窃罪，但可能成立侵占罪。排除认识错误的情形，就事实上占有的财物而言，普通侵占与盗窃罪便形成相互排斥的关系，即只要行为成立盗窃罪，便不可能成立普通侵占；反之亦然。因此，既然盗窃罪只能是窃取他人占有的财物，那么，与此相对应，普通侵占罪中的代为“保管”就必然意味着基于委托“占有”他人财物。
　　再如，我国刑法理论基本上根据字面含义解释刑法第270条第2款中“遗忘物”概念，而且还将遗忘物与遗失物相区别。其实，如果说刑法第270条第1款规定的是普通侵占罪，其第2款规定的则是侵占脱离他人占有的财物的犯罪。按照字面解释含义解释“遗忘物”会导致不公平、不合理现象。其实，“遗忘物”的真实含义是，“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。
　　仅按字面含义解释刑法规范的做法，导致司法机关盛行按字面含义定罪量刑。例如，刑法第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”根据字面含义，非法拘禁罪包括了侮辱，而侮辱包含强制侮辱妇女罪与侮辱罪，于是，在司法实践中，对以非法拘禁方法强制猥亵妇女的，也仅认定为非法拘禁罪。这种定罪量刑令人不可思议。 来源：考试大
　　诚然，字典、词典是文本主义者的必备工具；根据《现代汉语词典》等工具书解释刑法用语时，可谓对刑法用语作出了口语化的解释，符合罪刑法定主义精神，有利于保障国民的预测可能性。但是，其一，各种工具书对用语的解释，也不是国民都家喻户晓的，否则，各种工具书就完全没有价值了。其二，不少工具书在解释法律用语时，完全引用了法学教科书上的解释，出现了文字工具书与法学教科书“相互利用”、“互为根据”的现象，以工具书为根据的解释其实是以法学教科书为根据的解释，这是没有意义的。其三，当各种工具书对同一用语解释的并不完全相同时，无法选择决定性的解释结论。例如，美国的United States v.Reid案涉及的一个问题是，飞机是否属于车辆？被告方引用 Random House Dictionary of English Language的定义，辩称飞机不属于车辆；而控方则引用 Black‘s Law Dictionary 的定义，声称飞机属于车辆。学者与法官显然只能在字典解释之外，寻找适当理由，得出飞机是否属于车辆的结论。
　　其实，不管是对刑法用语的解释，还是对一般话语的解释，都不能仅仅根据字面含义得出结论。Eskridge教授曾举例说：“宾馆经理Scalia在吃饭时对我这个雇员说：”你在今天下午2点前将宾馆所有公用的烟灰缸收齐，放到我的办公室。‘我认真地收齐了所有烟灰缸。但我发现还有一个金属制的烟灰缸固定在电梯间的墙上作装饰品。我应当把它拆下来吗？一个注重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来。因为经理所说的’所有的烟灰缸‘并不包括这个烟灰缸，如果将其拆下来，将使其丧失原来的价值。“”执行者不将那个烟灰缸拆下来，是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义。
　　反过来，用Eskridge教授的话来说，一个“忠实的文本主义者”将是一个“可怜的执行者”。对刑法的解释也是如此。刑法解释者固然应忠实刑法文本，但忠实刑法文本，并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义。
　　为了发现刑法的真实含义，解释者应当准确把握刑法规范的目的，并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文；解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释，要知道解释一个条文，实际上是解释整部刑法，适用一个条文，实际上是适用全部刑法；解释者应考虑到字面含义的多种可能性，了解字面含义可能存在的缺陷，判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。