刑法学研究中的十关系论

　　九、传统问题与热点问题
　　翻开国外的刑法论著，发现其对传统问题、基本问题的争论从来没有停止过。许多问题争论了一、二百年，仍然继续争论。而且，只要是存在争议的理论与实践问题，任何教科书都必然讨论。这种永无休止的争论，促进了刑法学的繁荣发展。
　　与此相对，我国刑法理论大多只对“热点”、“前沿”问题感兴趣，许多传统问题、基本问题经过短暂讨论之后便无人问津了。人们很少过问，所谓的“热点”、“前沿”问题，与传统问题、基本问题是什么关系。有些“热点”、“前沿”问题由来于社会生活，但有些“热点”、“前沿”问题恐怕是炒出来的。更为重要的是，由于对传统问题、基本问题缺乏讨论，导致对“热点”、“前沿”问题乃至具体问题的争论相当混乱。
　　例如，如何区分主观要素与客观要素，以及如何处理主观要素与客观要素之间的关系，是刑法理论的一个基本的、传统的问题。我国刑法理论对此缺乏深入讨论，于是出现了令人不可思议的观点。如各种刑法教科书都在盗窃罪的客观要件中论述盗窃的含义，同时指出，秘密窃取是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，则不构成盗窃罪，而应认定为抢夺罪。概言之，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。可是，第一，这种通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己的行为属秘密窃取。第二，众所周知，客观构成要件的内容规制主观故意的内容，即故意的认识内容是符合客观构成要件的事实。既然盗窃罪客观上可以表现为公开取得，为什么要求行为人主观上必须“自认为秘密窃取”？为什么非法侵入住宅罪在客观上可以表现为公开侵入，而不要求行为人主观上“自认为秘密侵入”？这是通说没有也难以回答的问题。第三，通说导致“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素，即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时，不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。这也是难以令人接受的。第四，按照通说的逻辑结论，行为人自以为是秘密窃取（主观上为盗窃故意），而事实上是公开取得（客观上为抢夺事实）时，应属于抽象的事实错误。但通说却没有按抽象的事实错误处理。
　　再如，前一段时间，对恶意欠薪的处理成为热点问题。其中有人主张对恶意欠薪的以侵占罪论处。可是，侵占的基本特征是非法将自己占有的他人财物转变为自己所有。雇主只是没有支付工资，并没有占有雇工的财物，何以构成侵占罪？显然，之所以出现恶意欠薪构成侵占罪的结论，是因为我国刑法理论没有深入讨论盗窃罪与侵占罪的区别等传统问题。
　　又如，关于刑法第194条第1款第1项与第3项分别规定，“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”，“冒用他人的汇票、本票、支票的”，构成票据诈骗罪。近几年来，刑法理论一直争论的问题是，冒用他人的票据，是否包括冒用伪造、变造的票据。第一种观点认为，冒用的票据应是真实、有效的票据，故虚假的票据、作废的票据不是冒用的对象。第二种观点认为，“冒用他人票据的本质在于行为人对于他人所有票据的非法使用，……而无论是真实有效的票据还是虚假、非法的票据。”第三种观点认为，“只要行为人的主观上认为票据真实、有效并实施冒用行为，即可构成冒用型票据诈骗罪，至于票据实际情况如何，对于该类型票据诈骗罪的成立不产生影响。显然，后两种观点将事实认识错误纳入客观要件展开讨论，没有把握问题的实质；第一种观点又没有说明发生认识错误时应如何处理。这也是我国刑法理论对事实认识错误这种基本的传统问题缺乏深入研究所致。
　　金融诈骗罪的认定与处理，是近几年来刑法理论的热点问题。虽然我国刑法理论关于金融诈骗罪的论著已多于对普通诈骗罪的论著，但许多论著的质量并不理想。例如，一些人提出，合法取得贷款后恶意不归还贷款的，属于贷款诈骗罪中的“以其他方法诈骗贷款”；不少人主张，只要使用伪造、变造的票据，即使与银行工作人员串通，也成立票据诈骗罪；还有人认为，将伪造、变造的国库券出卖给知情的他人的，也成立有价证券诈骗罪；更多的人提出，使用他人信用卡在自动取款机上取款的，也成立信用卡诈骗罪。可是，这些结论都难以成立。金融诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，而非诈骗罪的补充类型，正因为如此，当行为符合金融诈骗罪的构成要件时，不能认定为诈骗罪。换言之，只有符合诈骗罪构成要件的行为，才可能进一步符合金融诈骗罪的构成要件。可是，我国刑法理论对诈骗罪缺乏研究。长期以来，指导司法实践的基本上只有一句话：“虚构事实、隐瞒真相，使被害人‘自愿’交付财物的，就构成诈骗罪。”至于诈骗罪的结构、何谓欺骗、受骗人与被害人的关系，认识错误与处分行为的关系、直接性要件、财产损失的认定等，刑法理论缺乏研究。这正是导致金融诈骗罪的研究不能深入的原因。可以肯定，如果不深入研究传统的诈骗罪，就不可能解决金融诈骗罪中的疑难问题。
　　人们之所以只关注“热点”、“前沿”问题，而不注重传统问题、基本问题的研究，原因之一是对后者的研究更为困难。因为传统问题、基本问题常常是有人研究过的问题，一旦被他人研究过之后再展开研究，难度可能会大一些。于是，许多博士生在选择博士论文题时，都会挖空心思想出人们没有写过的论文题。如果一位博士生想写已有博士生写过的论文题，导师也因为担心学生写出来的论文不如前者而不一定同意该论文题。由此看来，刑法学界的急功近利现象还是比较严重的。
　　人们只关注“热点”、“前沿”问题，而不注重传统问题、基本问题的研究的另一个原因，可能是基于一种误解，即传统问题、基本问题经过一段时间“达成共识”后就不必再争论、再研究了。其实不然。从文字的角度来说，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。
　　例如，在刑法制定后才出现的一种新型的具有杀伤力的工具，很自然地被人们认为是刑法中的“凶器”。从社会生活事实来说，对派生的社会生活问题的解决，以对基本的社会生活问题的解决为前提。人们之所以面对新问题束手无策，是因为原有的老问题没有处理好。而且，众所周知，所谓真理越辩越明。所以，即使暂时形成了“共识”，也有进一步争论的必要。
　　由此看来，刑法理论不能仅被“热点”、“前沿”问题所吸引。诚然，刑法理论必须关注“热点”、“前沿”问题，但是，对传统问题、基本问题的研究始终是刑法学的基础。而且，在遇到所谓“热点”、“前沿”问题时，首先要弄清它是真问题还是假问题；要明确所谓“热点”、“前沿”问题与传统问题、基本问题的关系；要明白是因为对传统问题、基本问题缺乏研究导致对“热点”、“前沿”问题没有结论，还是真正出现了前所未有的新问题。
　　十、本土理论与外国理论
　　许多刑法学者一直致力于有中国特色的社会主义刑法学理论体系。如能实现这一目标，无疑是对世界刑法理论的重大贡献。可以肯定的是，无论是建设有中国特色社会主义刑法学理论体系，还是引进大陆或者英美的刑法学体系，或者是维持前苏联的刑法学理论体系，都面临着如何面对本上理论与外国理论的关系问题。
　　经过梳理会发现，我国刑法学中的本上理论其实很少换言之，由中国学者提出的原创性理论学说很罕见。诚然，中国刑法理论中并不缺乏“某某说”、“某某论”。但仔细观察就会发现，“某某说”、“某某论”只是就具体问题而言；就理论根基、基本立场来说，并没有中国的“某某说”、“某某论”。概言之，我国基本上没有自己的原创刑法理论，只是存在具体的争论观点。
　　稍加清理就会明白，凡是比较“成熟”或者研究“深入”的地方，要么是继承了前苏联的理论，要么是借鉴了德国、日本的刑法理论机是没有借鉴国外学说之处，就会发现存在疑问机是属于中国刑法特有的规定，就缺乏成熟的理论。例如，“多次”盗窃，“多次”抢劫这样的规定，仅见于中国刑法，但如何认定“次数”及其犯罪形态，我国刑法理论没有成熟的观点。再如，中国刑法中存在大量的选择性罪名，而关于选择性罪名的构成事实之间的认识错误，几乎没有学者研究。
　　反过来，全世界都公认的理论与学说，在中国反而行不通。例如，全世界都认为机器不能成为诈骗罪的受骗者。如日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时，或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，而是盗窃。”日本的判例也认定机器不能成为诈骗罪的受骗者。德国刑法理论也明确指出：刑法第263条的诈骗罪，“以欺骗与错误为前提，符合这一要素的无疑是人的错误而不是机器的‘错误’。”韩国刑法理论与判例，也认为表明诈骗罪的欺骗行为的对象不能是机器。同样，英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。除非有人被诱使相信原本为假的事物为真，否则不存在欺骗。因此，如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置，是不存在欺骗的。如果这种行为的结果是取得了财物，也不能判处诈骗罪（但是，如果被告人以永久性剥夺他人财产的意图，其不诚实取得财物的行为，可以被判处盗窃罪）。诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”可是，我国的刑法理论却认为计算机等机器可以成为诈骗罪的受骗者，导致盗窃与诈骗不能区别。再如，几乎全世界都认为盗窃不需要秘密性（俄罗斯的刑法理论可能除外），但我国刑法理论的通说认为盗窃必须是秘密的，导致盗窃与诈骗、抢夺没有明确的妥当界限。国外都将诉讼诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国一般对此持否定态度，而且以“恶意诉讼”取代“诉讼诈骗”概念。国外都将赌博诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国却认为赌博诈骗成立赌博罪。国外都承认对过失行为可以进行正当防卫，而我国的通说却否认对过失行为可以进行防卫。类似现象，举不胜举。
　　当然，刑法理论上也能见到盲目照搬国外学说的现象。例如，德国、日本刑法将共犯人分为（共同）正犯、教唆犯、帮助犯，并分别规定了不同的处罚原则。所以，当一个人同时实施了两种以上的行为时，必须确定按何种共犯人处罚。所以，当行为人既教唆又实行时，正犯吸收教唆犯，仅按正犯处罚；当行为人既帮助又教唆时，教唆犯吸收帮助犯，仅按教唆犯处罚。但是，我国刑法是按照作用大小将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯的，作用的大小需要综合考虑、全面考察。如果行为人既实施教唆行为，又实施实行行为，必然属于在共同犯罪中起主要作用，而认定为主犯。这里原本不存吸收问题。但是，我国的刑法教科书在讨论吸收犯问题时，都将主犯吸收从犯作为吸收犯的情形之一。这是不顾及中国刑事立法的特点所形成的现象。
　　由此看来，一方面，我国确实需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要，形成具有中国特色的刑法理论；对中国刑法特有的规定，中国司法实践中面；临的特殊问题，要展开深入研究，形成自己的原创理论。另一方面，我们确实需要借鉴甚至引进外国（尤其是德国、日本等大陆法系国家）的刑法理论学说。这可谓老生常谈，但笔者仍想说明以下几点。
　　首先，维持现有的犯罪论体系，并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系。因为如前所述，我国现行的犯罪论体系，并不是中国土生土长的，而是来源于前苏联，因而不能称之为有中国特色的犯罪论体系。这种体系是否符合中国的刑法立法的规定与司法实践的要求，仍然要打一个大问号。
　　其次，在世界范围内，犯罪具有共同点，刑法也具有共同点。持续研究了几百年的外国刑法理论，肯定值得我们借鉴和学习。在刑法的规定相同或相似之处，外国的理论学说可以解决中国司法实践中的许多问题。例如，国外的监督过失理论，可以解决我国现实生活中出现的许多过失犯罪案件。再如，国外关于非法占有目的的理论，也可以解决我国司法实践中频繁遇到的财产罪问题。同样，借鉴和引进国外的理论学说，并不妨碍而是有利于建设有中国特色的刑法学体系。
　　最后，如何借鉴与引进国外的刑法理论，也是值得研究的问题。雷诺（P.Renard）曾说：“经验告诉我们，新的法律，尤其是有重大革新的法律，几乎从没有能立即全部生效的。”这当然就是受了过去的拖累。所以他说，新法必须先钻进旧的建筑，使旧建筑渐渐软化，新意识才能立足，最后才能发生交替融合。孩子渐渐长大了，旧衣服不合身了，懂得家庭经济的主妇，必先着手改旧，而不立刻换新。
　　国外刑法理论体系的引进与现行刑法理论体系的关系恐怕也是如此。我国刑法理论界的多数人以及司法工作人员，都习惯了平面的犯罪论体系，立即用某种新的犯罪论体系取代现行的理论体系，会令人担心。只有将国外的许多理论、学说（当然以符合中国的刑事立法与司法实践需要为前提）引入我国的现行犯罪论体系，才会不断发现我国现行的犯罪论体系的缺陷，进而接受德国、日本的犯罪论体系或者形成新的犯罪论体系。
　　兹举一例，15周岁的A女被“正式”录用为国有银行工作人员（国家工作人员），其工作职责之一，是每天下午5点左右，以步行方式将30万左右的人民币从某储蓄所送到某银行分理处。某日在送款时，A遇到了4位同乡（均达到刑事法定年龄）。A提议，4位同乡假装痛打A一顿，将30万人民币“抢走”，然后5人分赃。4位同乡接受提议，事后，A向单位谎称30万元被抢。我国现行的犯罪论体系与共犯理论，将责任年龄与责任能力作为构成要件和共同犯罪成立条件，A因为没有达到责任年龄，不可能与4位同乡构成共犯。于是对4位同乡的定罪遇到了不可克服的困难。如果采用德国、日本那样的犯罪论体系，将自然人本身及其身份作为构成要件要素，使构成要件成为违法类型，将责任年龄、责任能力作为责任要素，那么，就可以肯定A与4位同乡的行为构成贪污罪的共犯（A为实行犯），只不过由于A没有达到责任年龄而不承担责任，但其他4位同乡依然成立贪污罪的共犯。
　　将外国的刑法理论不断选择性地引入我国现行的刑法学中，会导致我国的刑法学理论增加矛盾与冲突，从而不得不变革刑法学理论的内容；将外国的刑法理论不断选择性地装入我国的刑法学体系这个“容器”内，必然导致这个“容器”的破裂，从而无可避免地选择新的“容器”。