刑法学研究中的十关系论

　　【注释与参考文献】
　　本文仅围绕刑法研究方法就部分问题予以阐述，对于刑法学与其他学科的关系、刑法学的体系与内容等问题不展开讨论，也基本上不涉及刑法的具体解释方法。此外需要说明的是，本文的部分观点，在笔者已发表的论著中已有一些论述。
　　相关的解释在以下的论著中均有体现：[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，改订版，194页，东京，创文社，1985；[日]平野龙一：《刑法概说》，247页，东京，东京大学出版会，1977；[日]大冢仁：《刑法概说（各论）》，改订增补版，365页，东京，有斐阁，1992；等等。
　　当然，我们偶尔也能见到对“婚内强奸”的有罪判决。但这种判决不仅没有普遍性，而且缺乏妥当性。
　　例如，以非法取得巨额财物为目标但未得逞的，是适用数额巨大的法定刑，还是适用数额较大的法定刑？多次盗窃均未得逞的，是否适用未遂的规定？作为抢劫罪的法定刑升格条件之一的“多次抢劫”是否包括多次抢劫未遂与中止的情形？等等。
　　形成德国、日本那样的判例制度，并不需要特别的规定，更不需要特别的立法。只要全部分类公布最高人民法院、各高级人民法院的判决，全部公布在判决宣告前存在争议的基层与中级人民法院的判决，自然就会形成判例制度。
　　如果能在因特网上公布所有的判决，将会大力促进司法公正与理论发展。
　　只不过由于各种判例均已公开，读者能方便地阅览，刑法教科书与论著不必详细介绍案情而已。
　　例如，对于未遂犯与不可罚的不能犯的区分，我国刑法理论一直采取抽象的危险说，导致大量的绝对的不能犯成立未遂犯
　　笔者对此已有较多的论述，不再赘述（参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第95页以下）。
　　例如，15周岁的A决意实施盗窃行为，16周岁的B向A提供了盗窃工具，A利用B提供的工具实施了盗窃行为。根据我国的通说，由于A没有达到法定年龄，B成立盗窃罪的间接正犯。其实，不管如何理解间接正犯的实质，B都不成立间接正犯。http://ks.examda.com
　　例如，甲到乙家索要欠款1.8万元，乙拿出现金让甲当面数清。甲将1万元数好后，用橡皮筋扎好一捆放到床下，接着数另外的8000元，数完回头朝床下一望，发现1万元不翼而飞。甲、乙都不知真相（当时只有甲、乙在场）。原来，乙的邻居A家的小狗将1万元叼走，A将该1万元据为己有。如果按照字面含义解释遗忘物，由于甲、乙都不存在“忘记”与“经回忆一般能知道购物所在位置”的心理事实，该1万元就不属于遗忘物，A的行为也不成立侵占遗忘物罪。但是，与其他“典型”的侵占遗忘物的案件相比，对A的行为不以侵占遗忘物罪论处，显然不协调。
　　例如，某个体户陈×芳从丈夫的手机清单中发现丈夫与一部手机联系频繁，查得丈夫与某足疗中心小姐吴某有不正当关系。2005年5月18日夜，陈×芳伙同陈某某等人找到吴某，用丝带将吴某双手反绑，陈某某等人将吴某衣裤脱光，逼迫吴某摆出各种姿势拍裸体照片，陈×芳与陈某某还对吴某拳打脚踢，致吴某身上多处受伤。其法院对陈×芳与陈某某以非法拘禁罪，分别判处有期徒刑1年和8个月（参见方剑：《劫持情敌强拍裸照》，载《人民法院报》2005年12月2日，第4版。类似的案例还可参见党玉红、杨京鸿：《众女生围殴女贼十小时》，载《法制日报》2005年12月15日，第5版）。
　　该词典将车辆定义为：“通过轮子、滑板或者类似东西进行移动的运输工具，如手推车、雪橇、汽车或者拖拉机等运输工具。”
　　该词典将车辆定义为：“由陆海空运输乘客或者货物的任何交通工具。”
　　在日本，一名不懂法语的博士生，如果选择的博士论文题在法国得到了深入研究，这名博士生会特意花一、二年时间学法语，在掌握了法文的一手资料后撰写博士论文；而我国的博士生只是在已有知识范围与语言能力内撰写博士论文。
　　参见日本东京高等裁判所1980年3月3日判决，载日本《裁判月报》，第12卷第3号，第67页。类似的判例并不少见。
　　Clus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Ted，Band I，3.Aufl，C.H.Beck 1997.
　　[日]大冢仁。刑法概说（总论）[M].东京：有斐阁，1997.
　　张明楷。刑法学者如何为削减死刑作贡献[J].当代法学，2005，（1）。
　　[日]山本信司。最高裁物语——日本司法50年[M].孙占坤，祁玫，译。北京：北京大学出版社，2005.
　　[德]N·霍恩。法律科学与法哲学导论[M].罗莉，
　　Renard，Le droit，Ia justice et Ia volonte，p.39——原文注释。雷诺所指的过去的拖累、不舍身的旧衣，是就法典与学说而言；长大了的孩子是指社会而言的，懂得家庭经济的主妇是指实务。译。北京：北京法律出版社，2005.
　　[德]H·科殷。法哲学[M].林荣远，译。北京：华夏出版社，2003.
　　[美]E·博登海默。法理学[A].法律哲学与法律方法[C].邓正来，译。北京：中国政法大学出版社，1999.
　　[英]G·D·詹姆斯。法律原理[M].关贵森，等译。北京：中国金融出版社，1990.
　　李德顺，主编。价值学大辞典[M].中国人民大学出版社，1995.
　　Claus Roxin，Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale，Walter de Gruyter＆Co.1970.
　　吴经熊。法律哲学研究[M].北京：清华大学出版社，2005.
　　[俄]伊·亚·伊林。法律意识的实质[M].徐晓睛，译。北京：北京清华大学出版社，2005.
　　[德]亚图·考夫曼。法律哲学[M].刘幸义，等译。台北：五南图书出版有限公司，2000.
　　Jane C.Gin****urg，Legal Methods，2nd ed，Foundation Press 2003.
　　张友渔，等。法理学论文集[C].北京：群众出版社，1984.
　　[日]前田雅英。刑法总论讲义（第3版）[M].东京：东京大学出版社，1998.
　　[德]亚图·考夫曼。类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周，译。台北：台湾学林文化事业有限公司，1999.
　　[英]恩·莫里森。法理学[M].李桂林，等译。武汉：武汉大学出版社，2003.
　　刘华。票据犯罪研究[M].北京：中国检察出版社，2001.
　　王明，康瑛，杨克。票据诈骗若干问题研究[A]，赵秉志，张军，主编。中国刑法学年会文集（2003年度）——第2卷：刑法实务问题研究（上册）[C]，北京：中国人民公安大学出版社，2003.
　　李文燕，主编。金融诈骗犯罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.
　　[法]基佐。欧洲文明史[M]，程供逵、沅芷，译。北京：商务印书馆。1998.
　　[日]平野龙一。刑法概说[M].东京：东京大学出版社，1977.
　　[德]Ulrich Sieber.コソピェ-タ犯罪上刑法I[M].西田典之、山口厚，译。东京：成文堂，1986.
　　[韩]吴昌植。韩国侵犯财产罪判例[M].北京：清华大学出版社，2004.
　　Richard Card，Criminal Law， 14th ed，Butterwords 1998.
　　Janet Dine＆James Gobert，Cases＆Materials on Criminal LaW，2nd.ed.，Blackstone Press Limited 1998.
　　王伯琦。近代法律思潮与中国固有文化[M].北京：清华大学出版社，2005.