中国法制史：清末、民国时期的法律

　　(三)谘议局与资政院

　　1.谘议局

　　(1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关。筹建于1907年，1908年7月颁布《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》，1909年开始在各省设立。

　　(2)实质。各省督抚严格控制下的附属机构。

　　(3)宗旨、权限。以“指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨。权限包括讨论本省兴革事宜、决算预算、选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。

　　2.资政院

　　(1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构。筹建始于1907年，1908年以后陆续完成(资政院院章)，1910年正式设立。

　　(2)性质。是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同。

　　(3)内容。可以议决国家年度预决算、税法与公债，以及其余奉“特旨”交议事项等。但一切决议须报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会或解散及指定钦选议员。

　　三、清末主要修律内容

　　(一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》

　　清末刑法的修订，大体上可以分为两个基本方面：一为删修旧律旧例，改订刑罚制度，废除一些残酷的刑种和明显不合潮流的制度。这一方面以公布《大清现行刑律》为代表。一为制定并公布中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典《大清新刑律》。

　　1.《大清现行刑律》

　　(1)公布的原因与过程。《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年5月15日颁行。

　　(2)主要内容及变化。从内容上看，《大清现行刑律》共三十六卷，389条，另有附例1327条，并在律例之后附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。清政府颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为新刑法典完成之前的一个过渡性的法律，以缓和国内对改革刑法的呼声及西方列强对清朝刑法的讥讽和抨击。因此，《大清现行刑律》并没有对《大清律例》作根本性的改动，其基本内容都是秉承旧律旧例而来。与《大清律例》相比，其变化之处有：改律名为“刑律”；取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；对纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟；增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。但只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。

　　2.《大清新刑律》

　　(1)制定过程及篇章结构。起草工作始于1906年，由于引发了礼教派的攻击和争议，至1911年1月才正式公布，但并未施行。《大清新刑律》分总则和分则两篇，后附《暂行章程》5条。

　　(2)主要内容及发展变化：与《大清律例》及《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式和一些内容上都呈现出不同特点。

　　第一，《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。所以，从技术层面看，《大清新刑律》基本上可以被看成是一部纯粹的刑法典，已经具备了近、现代意义上的刑法典的特征。

　　第二，《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往旧律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代以来刑法分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总则统率全律、以分则具体规定罪名与处罚。这种结构和体例，体现了法典编纂者试图采用西方国家近、现代法律观念来构建新的刑法体系的主旨，在客观上很大地改变了中国传统刑法的面貌。

　　第三，《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍。因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系。刑罚分主刑与从刑两种。主刑包括：死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括极夺公权和没收财产两种。这种新刑罚体系，与以往凌迟、果首等残酷、野蛮的重刑相比，已经有了明显的进步。

　　第四，《大清新刑律》大量地采用了西方资产阶级的刑法原则和近、现代法学的通用术语。如采用了罪行法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代的法律面前人人平等原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上造成的差别，并取消了沿用了数千年的“八议”制度；采用了近代以来西方资本主义国家刑法通用的制度和术语，如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等，并引起了对幼年犯惩治教育等制度。

　　(3)特点与地位。是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

　　(二)《大清商律草案》与《大清民律草案》

　　1.清末的商事立法

　　中国传统社会是以农为本，并从观念意识道法律制度都体现了“抑商”、“厌商”的传统。鸦片战争以后，海禁大开，西方的商品如同潮水般地涌入，极大的刺激中国当时经济的发展。当时朝廷的有识之士认为，西方列强之所以强大，是因为他们皆大力发展商业经济。因此，清政府要想尽快摆脱西方国家的经济控制，就必须大力发展商品经济，使国家尽快富强起来，这也就是清末流行的“通惠工商”、“以商兴国”的思想。但是随着商品经济的发展，导致了国内贸易和国际贸易之间纠纷不断增加。而传统的法律又缺乏专门的对商业活动进行调整的法律法规。因此，清政府将商事立法作为法制改革的起点。这是清末商事立法的基本社会政治经济根源。

　　清末的商事立法，大致可以分为前后两个阶段：自1903～1907年为第一阶段，1907～1911年为第二阶段。

　　在第一阶段，商事立法主要由新设立的商部负责。1903年，清廷发布上谕称：“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求，著派载振、袁世凯、伍廷芳，先订商律，作为则例。”奉此上谕，随即成立的商部开始着手商律的拟订，然考虑到“编辑商律……实非克期所能告成”，“而目前要图，莫如筹办各项公司，力祛向日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权”。实际上当时的商部仅考虑尽快制定出一些应急的法规，如赶速先拟商律之公司一门，并于卷首冠以“商人通例”一起“绪具清册，恭呈御览”。此次修订的《商人通例》9条和《公司律》131条，在1904年1月(清光绪二十九年十二月)奏准颁行，定名为《钦定大清商律》，是为清朝第一部商律。此外，清政府还陆续颁布了有关商务和奖励实业的法规、章程加1904年6月颁行的《公司注册试办章程》，同年7月颁布的《商标注册试办章程》，1906年5月颁行的《破产律》等。

　　在第二阶段，主要商事法典改由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草了《大清商律草案》，1911年9月农工商部起草了《改订大清商律草案》，此外还草拟了《交易行律草案》、《保险规则草案》、《破产律草案》等等，但均未正式颁行。在此期间公布的单行商事法规有《银行则例》、《银行注册章程》、《大小轮船公司注册章程》等。

　　2.《大清民律草案》

　　在清末修律过程中，民商法修订也是沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持的修订法律馆所着力进行的一项工作。具体的编接工作，自1907年即正式着手，一方面聘请时为法律学堂教习的日本法学家松冈正义等外国法律专家参与起草工作，另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。经过两年多时间的起草工作，修订法律馆于1911年8月完成全部草案。该《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承等五编1569条。其中，总则、债、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。同年修订法律大臣俞廉三在“奏进民律前三编草案折”中表示：此次编辑之旨，约分四端：(一)注重世界最普通之法则。(二)原本后出最精确之法理。(三)求最适于中国民情之法则。(四)期于改进上最有利益之法则。很显然，修订民律的基本思路，仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局。