中国法制史：清末、民国时期的法律

　　在《大清民律草案》完成后仅2个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。

　　(三)诉讼法律与法院编制法

　　1.《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编

　　是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年底完成。这两部草案的基本特征是更多的吸收西方国家最新的诉讼和诉讼制度，对于刑事诉讼和民事诉讼中一些程序性的规定，更加具体和详细。两部草案完成以后，送交宪政编察馆审核，继续其立法程序。但不久辛亥革命爆发，草案最终没有完成立法程序，也没有公布实施。

　　2.法院编制法

　　清末变法修律过程中，尤其是在实行司法与行政相分离的新政改革以后，对于法院编制法的制定工作十分重视，先后颁布实行了三部相关的法律。即1906年的《大理院审判编制法》、1909年的《各级审判厅试办章程》和1910年的《法院编制法》。

　　(1)《大理院编制法》。清廷为配合官制改革于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。该法分五章45条，规定在京师地区实行四级三审制，规定了大理院有统一解释法律之权，司法机构独立行使审判权而不受行政机关的干涉，刑事案件和民事案件分别审理，刑事案件必须有检察机关提起公诉等。《大理院审判编制法》是清末司法改革中颁布实施的第一个法律，也是清朝末年实行司法与行政相分离、建立独立的司法体制的而作为依据的第一部法律。

　　(2)《各级审判厅试办章程》。清廷于1907年颁行，共五章120条，是一部关于法院组织和民刑事诉讼的综合法典，也是法院组织、刑事、民事诉讼法颁布前的过渡性法典。同时，该法首次规定的刑事诉讼和民事诉讼的法定界限，对刑事诉讼的解释是“因诉讼而审定犯罪之有无”，对民事诉讼的解释是“因诉讼而审定理之曲直”。虽然这一解释还不严谨，但比《大理院审判编制法》的规定还是进了一步。

　　(3)《法院编制法》。是1910年清政府在《各级审判厅试办章程》的基础上公布实施的最后也是最为完备的一部法院组织法。该法共十六章164条，内容涉及各级审判机构的设置、组织、审判官吏、以及司法行政事务等。首次明确规定在全国范围司法审判实行四级三审制，承认律师制度和辩护制度的合法化。这些规定对民国时期的法院组织方面的立法产生了直接的影响，但并未真正实施。

　　四、清末司法体制的变化

　　(一)司法机构的变革与四级三审制

　　清政府对旧的诉讼体制和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。表现在：

　　1.清末司法机关的变化。改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。

　　2.实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度；实行四级三审制规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度；审判制度上实行公开、回避等制度。

　　初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

　　(二)领事裁判权与观审和会审公廨

　　1.领事裁判权

　　又称“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。

　　(1)内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则；享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼由所属国审理；不同国家的侨民之间的争讼适用被告主义原则；享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼，前者是被告则适用被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。

　　(2)审理机构。一审由各国在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。

　　(3)后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。

　　2.观审制度

　　西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制度。即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏。

　　3.会审公廨

　　1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

　　应试要点与难点

　　一、 清末修律的特点与影响。

　　二、“预备立宪”(《钦定宪法大纲》 十九信条 谘议局与资政院)。

　　三、清末主要修律内容(《大清现行刑律》 《大清新刑律》《大清商律草案》 《大清民律草案》 诉讼法律与法院编制法)。

　　四、清末司法体制的变化(四级三审制 领事裁判权 观审与会审公廨)。

　　考题分析

　　一、单项选择题

　　1.中国清末修订法律馆于1911年8月完成《大清民律草案》。下列有关该草案的表述哪一项是错误的？()(2003年试题)

　　A. 《大清民律草案》的结构顺序是：总则、债、物权、亲属、继承

　　B. 日本法学家参与了《大清民律草案》的起草工作

　　C. 《大清民律草案》的基本思路体现了“中学为体、西学为用”的精神

　　D. 《大清民律草案》经正式公布，但未及实施，清王朝即告崩溃

　　【答案】 D

　　【试题分析】 《大清民律草案》于1911年8月完成全部草案。该《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承等五编1569条，故A正确。其中，总则、债、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，故B正确。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。修订民律的基本思路，仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局，故C也正确。在《大清民律草案》完成后仅2个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行，故D错误。

　　2.清末“预备立宪”过程中，清政府颁布的第一个具有宪法性质的文件是()。

　　A. 《临时约法》 B. “十九信条”

　　C. 《宪法重大信条十九条》 D. 《钦定宪法大纲》

　　【答案】 D

　　【试题分析】 本题主要测试对《钦定宪法大纲》的认识以及与《宪法重大信条十九条》的区别。主要要记住《钦定宪法大纲》的颁布时间，即1908年，距清朝灭亡还有三年，是中国历史上第一个有“宪法”字样的宪法文件。 “十九信条”，或称《宪法重大信条十九条》是清朝政府于辛亥革命武昌起义爆发以后抛出的一个应付时局的宪法文件，颁布的时间是在 1911年10月 10日辛亥革命以后。尽管如此，两个文件的基本内涵都是一致的，即最大限度地维护封建专制皇权。因此，本题的正确选择是D。