2008年中级经济法郭守杰讲义

（四）可变更、可撤销的民事行为（重点）
【解释1】无效的民事行为存在“硬伤”，自始无效。可撤销的民事行为存在“软伤”，只是由于自己的问题，导致意思表示不真实（重大误解、显失公平），并非对方欺诈、胁迫，因此，可撤销的民事行为本质上属于“有效的”民事行为。
【解释2】可撤销的民事行为本质上属于“有效的”民事行为，因此，具有撤销权的当事人，可以选择变更，也可以选择撤销，当然也可以选择不撤销。
【解释3】可撤销的民事行为本质上属于“有效的”民事行为，因此，人民法院或者仲裁机构对其采取“不告不理”的态度，如果享有撤销权的当事人不行使撤销权，人民法院或者仲裁机构不会“主动出击”。
【解释4】可撤销的民事行为的结局有两个：（1）该行为一经撤销，则视同“无效的”民事行为，其效力溯及于开始时无效；（2）如果享有撤销权的当事人未在法定的期间内行使撤销权，则视同“有效的”法律行为。
1、可撤销民事行为的界定
（1）重大误解
（2）显失公平
2、撤销权的时效
如果自“行为成立”之日起超过1年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护，该行为对当事人具有约束力。
3、撤销权的效力
可撤销的民事行为一经撤销，则视同无效的民事行为，自行为开始时无效。
【相关链接】无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。
【例题1】根据《民法通则》的有关规定，下列选项中，属于无效民事行为的有( )。
A、无行为能力人实施的民事行为
B、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下进行的民事行为
C、显失公平的民事行为
D、以合法形式掩盖非法目的的行为
【答案】ABD
【解析】选项C属于可撤销的民事行为。
【例题2】根据《民法通则》的有关规定，下列选项中，属于无效民事行为的有（ ）。
A、 不满十周岁的丫丫自己决定将压岁钱500元捐赠给希望工程
B、 李某因认识上的错误为其儿子买回一双不能穿的鞋
C、 甲企业的业务员黄某自己得到乙企业给予的回扣款1000元而代理甲企业向乙企业购买了10吨劣质煤
D、 丙公司向丁公司转让一辆无牌照的走私车
【答案】ACD
【例题3】根据《民法通则》的规定，下列选项中，属于无效民事行为的是( )。
A、限制民事行为能力人实施的民事行为
B、恶意串通损害第三人利益的民事行为
C、所附条件尚未成就的附条件民事行为
D、因重大误解而实施的民事行为
【答案】B
【例题4】根据《民法通则》的规定，以下对可撤销的民事行为的表述，其中不正确的是（ ）。
A、该行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭
B、如果具有撤销权的当事人未在法定期限内行使撤销权，则该行为视同有效的法律行为，对当事人具有约束力
C、 该行为一经撤销，其效力自被撤销之日起无效
D、如果自行为成立时起超过6个月，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护
【答案】CD
【例题5】下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中，正确的有（ ）。
A、无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件
B、无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力
C、可撤销民事行为被依法撤销后，其效力与无效民事行为一样，自行为开始时无效
D、可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果与无效民事行为相同
【答案】ACD
二、代理（2007年新增）
（一）代理的特征
1、代理人以“被代理人”的名义实施法律行为。
【解释】委托合同、行纪合同、代理制度的区别：（1）代理制度中的代理人必须以“被代理人”的名义与第三人订立合同；（2）行纪合同中的行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同；（3）委托合同中的受托人可以以“委托人”的名义，也可以以“自己”的名义与第三人订立合同。
2、代理人在代理权限内“独立地”向“第三人”进行意思表示。
【解释1】居间行为是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，居间人的作用仅限于“传话筒”，不能“独立地”进行意思表示。因此，居间行为不属于代理。
【解释2】由于“代人保管物品”不涉及第三人，不属于代理。
3、代理行为的法律后果直接归属于“被代理人”。
【例题】下列行为中，属于代理行为的是（ ）。
A、 居间行为
B、 行纪行为
C、 代人保管物品行为
D、 保险公司业务员的揽保行为
【答案】D
【解析】（1）在居间合同中，居间人只是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，不能独立地对第三人进行意思表示，因此，选项A不属于代理；（2）在行纪合同中，行纪人只能“以自己的名义”与第三人订立合同，因此，选项B不属于代理；（3）代人保管物品与“第三人”没有关系，因此选项C不属于代理；（4）保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人（第三人）进行揽保行为，由被代理人（保险公司）承担保险合同责任，因此，选项D属于代理。
（二）代理的适用范围
1、代理适用于民事主体之间设立、变更或者终止权利义务的法律行为（订立合同可以代理）。
2、依照法律规定应当由本人亲自实施的行为（如遗嘱、婚姻登记、收养子女）不能代理。
【例题1】代书遗嘱是订立遗嘱的一种方式，因此立遗嘱可以代理。( )
【答案】×
【例题2】根据《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是（ ）。
A、遗嘱 B、婚姻登记
C、收养子女 D、签订买卖合同
【答案】D
（三）委托代理
授权委托书“授权不明”的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
【案例】2008年4月1日甲委托乙以2－3元的价格去买矿泉水，但在授权委托书中未明确矿泉水的数量。4月3日，乙以甲的名义和丙签订了100瓶矿泉水的买卖合同（合同标的额250元），丙于当日向甲送货。在本案中，甲对乙的授权属于“授权不明”，因此被代理人甲应当对第三人承担合同责任，代理人对第三人负连带责任。如果甲只能支付50元，丙可以要求代理人乙支付其余200元的货款。乙对外承担连带责任后，可以向被代理人甲进行追偿，因为被代理人承担“最终的”合同责任。
【例题】根据《民法通则》的规定，被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由（ ）。
A、 被代理人对第三人承担民事责任，代理人不负责任
B、 代理人对第三人承担民事责任，被代理人不负责任
C、 被代理人对第三人承担民事责任，代理人负连带责任
D、 先由代理人对第三人承担民事责任，代理人无法承担责任的，由被代理人承担责任
【答案】C
（四）滥用代理权
1、滥用代理权的界定
（1）代理他人与自己进行民事活动；
（2）代理双方当事人进行同一民事行为；
（3）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。
【案例】如果甲受乙的委托买入一台机器设备（授权价格为80－100万元），同时甲又受丙的委托卖出一台机器设备（授权价格为80－100万元）。如果甲分别以乙、丙的名义签订了98万元的买卖合同，则甲的行为属于滥用代理权。因为代理人在代理权限内可以独立地进行意思表示，甲代理双方当事人进行同一民事行为时，很难有效地同时保护两个委托方的利益。
2、滥用代理权的法律后果
（1）代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为，给被代理人及他人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；
（2）代理人和第三人恶意串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任。
（五）无权代理
1、无权代理的界定
（1）没有代理权而实施的代理
（2）超越代理权实施的代理
（3）代理权终止后而实施的代理
【解释】考生应注意滥用代理权与无权代理的区别。
【例题】下列代理行为中，属于滥用代理权的有( )。
A、超越代理权进行代理
B、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益
C、没有代理权而进行代理
D、代理他人与自己进行民事行为
【答案】BD
【解析】选项AC属于无权代理。
2、无权代理的法律后果
在无权代理的情况下，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经被代理人追认的行为，由行为人承担民事责任。
【特殊规定1】：被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，应当由被代理人承担民事责任。
【特殊规定2：表见代理】
在无权代理的情况下，“善意”相对人“有理由”相信其有代理权的，该代理有效，直接由“被代理人”承担相应的法律责任。
【解释】所谓表见代理是指行为人“实际”没有代理权，但“善意”相对人从“表面”上有充分的理由相信其有代理权的，为了保护“善意第三人”的利益，法律规定，该代理视同有效代理，直接由“被代理人”承担相应的法律责任。需要指出的是，一般情况下，正是被代理人自己的“过失”造成善意第三人“有理由”相信行为人有代理权的“假象”，因此，由被代理人直接承担合同责任并不“冤枉”。
被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权
被代理人将某种有代理权的证明文件（如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章）交给他人，他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为
代理授权不明
代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为
代理关系终止后被代理人未采取必要措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为
【例题】 乙以甲公司的名义采取下列方式与他人订立的合同，法律效果归属于甲公司的有（ ）
A 、乙公司使用偷盗的甲公司合同专用章，与善意的丙公司订立的合同
B、乙公司使用伪造的甲公司合同专用章，与善意的丁公司订立的合同
C、乙公司使用甲公司交给的合同专用章，超越甲公司授权范围与善意的戊公司订立的合同
D、乙公司使用甲公司交给的合同专用章，在代理权终止后与善意的庚公司订立的合同
【答案】CD
【解析】选项AC。
【特殊规定3】
第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任
【三个连带】
 代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为。代理人和第三人恶意串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任
 授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任
 第三人知道行为人无权代理还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任
（六）代理权的终止
1、委托代理终止的法定情形
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；
（3）代理人死亡；
（4）代理人丧失民事行为能力；
（5）作为被代理人或代理人的法人终止。
2、法定代理或指定代理终止的法定情形
（1）被代理人取得或恢复民事行为能力；
（2）被代理人或代理人死亡；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）指定代理的人民法院或指定单位取消指定；
（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
第四节 经济法的实施
一、违反经济法的法律责任形式
民事责任、行政责任、刑事责任
（一）民事责任
民事责任主要包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
（二）行政责任
1、行政处罚：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留。
2、行政处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
（三）刑事责任
1、主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
2、附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。
【解释】罚款属于行政责任，罚金属于刑事责任。
【例题1】下列各项中，属于民事责任形式的有（ ）。
A、返还财产 　　 B、支付违约金
C、责令停产停业 D、罚金
【答案】AB
【解析】选项C属于行政责任，选项D属于刑事责任。
【例题2】下列各项中，不属于刑罚种类的是（ ）。（2006年）
A、拘役 B、罚款 C、罚金 D、没收财产
【答案】B