2007年注会学习笔记经济法之公司法

　　第六节　董事、监事、高级管理人员的资格和义务

　　1.董事、监事、高级管理人员的任职资格
　　（1）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产，被判处刑罚，执行期满未逾5年；或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。
　　（2）担任破产清算的企业厂长（或公司董事），对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年。
　　（3）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司被吊销营业执照之日起未逾3年。
　　（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
　　2.董事、监事、高级管理人员的行为禁止
　　（1）违反公司章程的规定，未经“股东会、股东大会或者董事会”同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
　　【相关链接】（1）公司为股东或者实际控制人以外的他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东大会决议；（2）公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。
　　（2）违反公司章程的规定或者未经“股东大会”（而非董事会、监事会）同意，与本公司订立合同或者进行交易。
　　例如：投资人甲投资设立个人独资企业A，甲委托乙管理企业事务，如果受托人准备与个人独资企业进行交易，根据《个人独资企业》的规定，该种交易必须经过投资人甲的同意。
　　A、B、C、D四人成立甲合伙企业，如果合伙人与本合伙企业进行交易，必须是合伙协议约定或者经过全体合伙人的同意后才可以进行。　
　　【解释】如果公司章程事先有规定，或者事先经股东大会同意，董事、监事、高级管理人员可以同本公司进行交易。
　　【相关链接】（1）个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易；（2）除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
　　（3）未经股东会、股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
　　例如：甲投资设立个人独资企业A，甲委托乙管理企业事务，乙作为受托人不能从事同本企业相竞争的业务。如果经过甲的同意，可以进行同类的经营。
　　A、B、C、D成立甲合伙企业，如果合伙人与本企业订立合同或者是从事相竞争的业务，是法律所禁止的行为。
　　A是甲公司董事，B是高级管理人员，A和B如果在公司外部从事相竞争的业务，必须经过股东大会或者股东会的同意。
　　【相关链接】（1）个人独资企业的受托人未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务；（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
　　公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。
　　公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
　　公司股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
　　【例题1】某有限责任公司的董事李某拟将其所有的一套商住两用房屋以略低于市场价格的条件卖给公司作为办公用房。关于交易的下列表述中，正确的有（）。（2005年）
　　A.该交易在获得公司监事会批准后可以进行
　　B.该交易在获得公司董事会批准后可以进行
　　C.该交易在获得公司股东会批准后可以进行
　　D.如果公司章程中规定允许此种交易，该交易可以进行
　　【答案】CD
　　【例题2】甲公司的董事王某经董事会同意，为乙公司经营与甲公司同类的业务，不违反公司法的规定。（）
　　【答案】×
　　【例题3】甲公司主要经营医疗器械业务，该公司的总经理王某经监事会同意，在任职期间代理乙公司从国外进口一批医疗器械销售给丙公司，获利2万元。甲公司得知上述情形后，除将王某获得的2万元收归公司所有外，还撤销了王某的职务。甲公司的上述做法不符合公司法的有关规定。（）
　　【答案】×

　　三、股东诉讼
　　（一）股东代表诉讼
　　【解释】股东代表诉讼（间接诉讼），是指当董事、监事、高级管理人员或者他人的违反法律、行政法规或者公司章程的行为给公司造成损失，公司拒绝或者怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，具备法定资格的股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失的行为。股东代表诉讼的目的，是为了保护公司利益和股东的“共同利益”，而不仅仅是个别股东的利益，为保护个别股东利益而进行的诉讼属于股东直接诉讼。
　　1.股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失行为提起诉讼的程序
　　根据《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任。《公司法》对股东代表诉讼作了如下规定：
　　（1）股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
　　例如：A、B、C、D成立甲有限责任公司，聘请王某担任公司经理，王某在管理公司业务时造成了公司100万元的损失，这种情况下，股东可以请求“监事会”向人民法院提起诉讼。
　　提起诉讼的股东要求：（1）有限责任公司的全体股东（2）股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东
　　（2）股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
　　例如：A、B、C、D成立甲有限责任公司，监事李某在执行公司程序时给公司造成100万元的损失。符合规定的股东可以请求董事会对监事提出诉讼。
　　（3）股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
　　例如：A、B、C、D成立了甲有限责任公司，王某为该公司董事、李某为该公司监事。
　　①如果董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东通过监事会对董事提起诉讼。
　　②如果监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东通过董事会对监事提起诉讼
　　③如果董事或者监事在法定期限内不提起诉讼的，股东有权直接对董事或者监事提起诉论。
　　【相关链接1】股份有限公司单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。
　　【相关链接2】董事会或者执行董事不能或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表10%以上表决权的股东可以自行召集和主持股东（大）会。
　　【相关链接3】公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
　　①≥1%　股东诉讼
　　②≥3%　股东提案权
　　③≥10%临时股东大会、股东会议召集主持、公司解散。
　　2.股东对他人给公司造成损失行为提起诉讼的程序
　　公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。
　　例如：A、B、C、D成立了甲有限责任公司，乙企业侵犯了甲公司的专利权给甲公司造成了100万元的损失。
　　股东可以通过董事会、监事会或者直接对乙提出诉讼。
　　（二）股东直接诉讼
　　股东直接诉讼是指股东对董事、高级管理人员损害股东利益行为提起的诉讼。根据《公司法》规定，公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。

　　第八节　公司的财务会计

　　一、财务会计
　　1.股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅。
　　【相关链接】（1）有限责任公司的股东会：提前15日通知；（2）股份有限公司的股东大会：提前30日通知；（3）董事会会议：提前10日通知。
　　2.公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由“股东大会或者董事会”决定。
　　【解释】原规定：上市公司解聘会计师事务所应当由“股东大会”决定。新《公司法》规定，解聘会计师事务所到底由股东大会决定，还是由董事会决定，《公司法》不加干涉，由公司章程规定。
　　3.利润分配
　　（1）新《公司法》取消了提取法定公益金（原《公司法》规定：法定公益金按税后利润5%－10%提取）。
　　（2）公司弥补亏损和提取公积金后的税后利润，有限责任公司按照股东“实缴”的出资比例分配，但全体股东约定不按照出资比例分配的除外；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
　　（3）公司股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
　　（4）公司持有的本公司股份不得分配利润。
　　4.公积金的分类
　　公积金是公司在资本之外所保留的资金金额，又称为附加资本或准备金。公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。
　　（1）盈余公积金是从公司税后利润中提取的，分为法定公积金和任意公积金两种。
　　①法定公积金按照公司税后利润的10%提取，当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
　　②任意公积金按照股东会、股东大会决议，从公司税后利润中提取。
　　（2）资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入（如法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等），应当列入资本公积金。
　　5.公积金的用途
　　（1）弥补公司亏损。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
　　（2）扩大公司生产经营。
　　（3）转增公司资本。用任意公积金转增资本的，法律没有限制；但用法定公积金转增资本时，转增后所留存的该项公积金不得少于“转增前”公司注册资本的25%。