第二节 合同的订立
代订――代理
订立程序 承诺（承诺生效，合同成立）
一、合同的内容与形式
（一）合同的内容
1、当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点方式、违约责任、解决争议方法。
2、当事人对合同条款理解有争议的，应按照合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定该条款的真实意思。合同各文本词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
3、涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但在中国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。
5、 格式条款问题：
j 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
k 如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
l 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
④ 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
二、合同的订立程序
当事人订立合同，应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
（一）要约
所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应符合以下规定：
1．内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。
2．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。（要约邀请如价目表、招标公告、招股说明书、商业广告等，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告视为要约，广告的内容具体确定，指符合合同的主要条款。【2003单选】）
******注意商品房的相关规定，本章有多处提到。
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定（既足以让购房人理解购买的细节），并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
3、要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
4、要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
5、要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销——
1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；――超期自动失效。
2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
6、有下列情形之一的，要约失效——1拒绝要约的通知到达要约人；2要约人依法撤销要约；3承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4受要约人对要约的内容作出实质性变更――＞形成了新的要约。
（二）承诺——
所谓承诺，是受要约人同意要约的意思表示。
1、承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出。承诺可以是口头、书面形式，要约也可表明可以通过行为作出承诺。通常对沉默或不行为不能视为承诺。
2、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。没有确定期限的，按以下规定到达：
1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（包括从要约人发出至承诺到达要约人一个来回）
3、承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。
（1） 承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需通知的，自据交易或要约的要求作出承诺的行为时生效。
（2） 撤回承诺，撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。
（3） 受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及其通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（与要约失效结合）――对要约作出实质性改变的也为新要约。
（4） 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的（迟延到达），除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
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〖yangjobe〗注意迟延承诺和迟延到达的区别： 迟延承诺：由于超过承诺期限，要约已经失效，因此可作为新的要约，但要约人可以追认该承诺的效力 迟延到达：由于是在承诺期内作出的，正常情况下应接受，但对要约人来说已经超过了承诺期限，要约人有权决定该承诺是否有效。 |
（5） 受要约人对要约的内容作出实质性变更的（如合同的主要条款），为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
（三）合同成立的时间与地点
1．合同成立的时间
根据《合同法》的规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
当事人应当事先在要约或承诺中作出明确规定――是否以在合同书上签字或盖章时才成立。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。
****特殊规定：采用信件、数据电文等形式订立的，可以合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立
3．实际履行与合同成立的关系
两种特殊情况下对合同成立的确认。
第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。――＞双方意思表示一致，双方都接受，实质重于形式。
****商品房规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
三、缔约过失责任
缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。
以下情形之一，给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任：
1、 假借订立合同，恶意进行磋商
2、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
3、 有其他违背诚实信用原则的行为
4、 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，泄露或者不正当使用给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任
区别：违约责任是在合同成立之后，在履行中；而缔约过失是在合同成立之前，适用于合同未成立、未生效、无效的情况下对过失方责任的追究
