债权人对撤销权行使结果无优先受偿权利
第五节 合同的担保
担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。但又具有相对独立性，主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。
担保合同具有补充性，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权，因此一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辨权。
一、担保合同的效力与担保责任概述
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担保人资格：代为清偿债务能力的法人、其他组织、公民可以为担保人。 国家机关和以公益为目的的事业单位（学校、幼儿园、医院）、社会团体，不得为担保人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但： 1、 除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者，国家机关可为保证人； 2、 从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。 3、 企业的分支机构，有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 |
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（单选题）下列（ ），不能作为保证人。答案：D A、国家机关 B、事业单位 C、企业法人的分支机构 D、不具有代为偿债能力的公民 解析：《担保法》规定，保证人必须是具备代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者个人，故D项为标准答案。ABC项都不完整。 |
1、无效的担保合同
1） 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当承担民事责任。
2） 董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道外（说明非善意，不赔偿损失），债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。
3） 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
【2004新增】证监会上市公司担保规定
4） 上市公司不得以公司资产为本公司的控股股东、本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
5） 对外担保额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%
6） 对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或经股东大会批准
7） 不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保（对于股份公司来说，净资产低于总资产的30%，不得股票，也不得上市）
8） 对外担保必须要求对方担保反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。
对外担保是指我国境内机构向我国境外机构或境内的外资金融机构提供的担保
有下列情形之一的，对外担保合同无效——
1) 未经批准对外担保，
2) 为境外机构向境内债权人对外担保的；
3) 为外商投资部分的对外债务提供担保；
4) 无权对外担保机构提供的外汇担保；
5) 主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任。
【补充】可以对外出具担保的只能是：经批准允许办理对外担保业的金融机构，或者是具有代为清偿能力的非金融企业法人。
对外担保必须报经外汇管理机关批准，并接受外汇管理部门的监管。
2、无效担保合同的责任
担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人三方有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。
1） 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
2） 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
3） 担保人因无效担保向债权人承担赔偿后，可向债务人追偿，或在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
同一债权上数个担保物并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。
主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任。但，担保合同另有约定的除外。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效（普通2年，特殊1年或4年）结束后的二年内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
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【高法解释】 1、诉讼时效结束，债权债务关系并没有消灭，债权存在，担保物权仍存在，但应在2年内行使。即债权人在诉讼时效结束后的2年内对担保物仍有优先受偿权。 2、登记的担保期间，对担保物权的存续，不具有法律约束力。 |
在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直接执行担保人的财产。――＞对担保合同的执行，也应通过法律程序
为保证担保人的利益，第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保方式可以是：债务人提供的抵押或质押（债务人不能用保证方式），也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。
担保的种类：
（一）保证（保证合同是从合同）
1、保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2、担任保证人须具有一定的资格。
（1）可以成为保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。（不能耍赖）
****具有保证人资格，但不具有代偿能力的保证行为，仍应承担法律责任。
（2）不得成为保证人：除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。
（3）企业法人的分支机构、职能部门的保证：
a) 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
b) 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，由企业法人承担民事责任。
c) 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。―**表见代理，有理由相信其有保证资格。
d) 如授权不明，分支机构应对全部债务承担保证责任。―****代理。
（4）职能部门保证：
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 ――非善意，自己承担责任。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担民事责任。 ――****表见代理，有理由相信其有保证资格。
（5）同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任。保证人与债权人没有约定的，应为连带共同保证。连带共同保证时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定（私下约定，非合同中约定）自己承担份额对抗债权人。一人或数人清偿后，可以按内部约定比例向其他人追偿。保证人相互之间没有约定的，平均分担。
(二)保证合同
1、 应以书面形式订立。可以订立最高额保证合同。
内容应当包括：主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证方式，保证担保范围，保证期间。
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（每项内容都应规定明确，否则会有法律后果） 1、保证期限没有约定：为主债务履行期届满之日起六个月，约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年 2、保证方式没有约定：按连带责任。 3、保证范围没有约定：责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任 4、保证期间没有约定：保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年 |
2、 合同的成立：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽无保证条款，但保证人在合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。
（三）保证方式
1．一般保证，又称补充责任保证（重点），注意其保证责任的条件。
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。
****注意此处不能履行的意思：是指不能偿债且依法强制执行后仍不能偿债的。
但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权——
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；――****联系：破产法中债权人可以直接向保证人求偿，保证人可以预先行使追偿权的属于破产债权。
（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
保证人责任免除的情况：
一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
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〖yangjobe〗保证人责任免除的总结 1、 一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任 2、 债权人知道或应知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。――因为保证人权利受损。 3、 同一债权，即有保证又有物的担保时，如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 4、 在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任； 5、 在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保证人免除保证责任； 【注意以上三个范围内】 如一辆汽车，价值为20万，实际拍卖只值15万，第1种情况，则保证人在15万的范围内免除保证责任。第3种情况，如果担保合同规定汽车担保20万的话，则债权人放弃汽车的担保，则保证人在20万的范围内免除保证责任。 根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任—— 1．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 2．合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 根据《担保法解释》规定， 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。（掌握） |
2．连带责任保证——（区别：一般保证是债务人不能履行债务）
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（四）保证责任——
1、保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。另有约定的，按照约定。
2、债权人转让债权的，保证债权同时转让，保证人在原范围内对受让人承担保证责任。合同约定不得转让的除外。
3、债务人转让债务的，应取得保证人书面同意。未经同意的，不再承担保证责任。
4、主合同内容变更：保证期间，变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但实践中：
（1） 未经保证人同意的主合同变更，如减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
（2） 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原期间或法律规定的期间。
（3） 债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。
5、保证期间：指保证人承担保证责任的时间期限。保证人与债权人合同约定的，按照约定。
A、 未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。约定保证期早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。
B、保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
********约定不明还不如不约定。
C、 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
6、保证期间的法律效果
（1）在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（2）在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任只要有一人承担保证责任后，就有权要求其他保证人清偿应承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向他们主张过保证责任。
****注意两种保证方式下免责的前提不同。
7、诉讼时效的中断和中止：
A、 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
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【yangjobe理解】一般保证，债务清偿和保证责任有先后顺序，主债务法律程序不终结，就不能进行一般保证的法律程序，因此应同时中断。 但连带责任中，债务清偿和保证责任没有先后顺序，属于并行的法律程序。因此保证责任的诉讼时效不随主债务的诉讼时效中断。****可能形成的后果：连带责任主债务诉讼时效恢复后，保证的诉讼时效已经到期。 中断――要重新计算。 |
B、 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。 中止――中间停止，暂停。
C、 P256最后一段：对比：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人可在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权。
8、最高额保证合同对期间没有约定或约定不明的，如约定有保证人清偿债务期限的，为清偿期限届满起6个月；没约定，为最高保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
9、保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃时保证人仍有抗辩权。
保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
10、物的担保的新规定：【新规定】
① 同一债权既有保证又有物的担保时（指债务人提供物的担保），应优先执行物的担保，如债权人放弃物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。
② 但物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。（****不能因为物的优先执行规定而免除保证责任。）
③ 如债权人在主要合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
④ 但《担保法解释》对第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外。 第三人提供物的担保时，与其他保证人处于同等地位，因此不能优先执行物的担保。
