2009年国家司法考试预测试题及答案解析（卷二）

　　第41题下列说法中正确的有（　　）
　　A．发生法律效力的行政判决书、行政裁定书和行政赔偿调解书原则上由一审人民法院执行，情况特殊的，二审人民法院可决定由其执行
　　B．发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书原则上由中级人民法院执行，情况特殊的，高级人民法院可决定由其执行
　　C．发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书必须由一审人民法院执行
　　D．发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书必须由中级人民法院执行来源：考试大
　　【正确答案】：A
　　【参考解析】：《行诉解释》第85条规定：“发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。第一审人民法院认为情况特殊需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。”
　　第42题于某，15岁，因涉嫌盗窃罪被检察机关依法提起公诉。下列有关审判程序符合刑事诉讼法相关规定的是（　　）
　　A．人民法院受理该案，并决定公开审理于某盗窃案
　　B．于某拒绝辩护人为自己辩护，人民法院应当准许，并记录在案
　　C．人民法院审判过程中，公诉人、审判人员、被害人的诉讼代理人都可以随时讯问于某
　　D．法庭开庭审理时候，于某没有正当理由不能拒绝法院指定的辩护律师为其辩护
　　【正确答案】：D
　　【参考解析】：本题考查未成年人犯罪案件审理程序当中的特殊规定。
　　《刑事诉讼法》第152条第2款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”
　　《刑事诉讼法》第155条规定，公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。
　　《刑诉法解释》第38条规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第36条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。从这一条的规定可以看出，具有正当理由，是被告人拒绝指定的辩护人为其辩护，才能得到法院的准许，没有正当理由不可以随便拒绝指定的辩护人为其辩护。
　　第43题小贩与顾客发生争执，互相殴打。小贩因身强力壮，欲置顾客于死地。该顾客见自己打不过，爬起来夺路而逃，该小贩穷追不舍。顾客在无路可逃时，掏出随身携带的铁棒转身一棒，将小贩打昏在地。对该顾客的行为应如何定性（　　）
　　A．防卫过当
　　B．正当防卫
　　C．故意伤害罪
　　D．紧急避险
　　【正确答案】：B
　　【参考解析】：本题考查正当防卫的成立条件。
　　《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从此条可知，成立正当防卫必须具备以下条件：（1）起因条件：具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为；（2）时间条件：正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行提前防卫或事后防卫；（3）对象条件：只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者；（4）主观条件：必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；（5）限度条件：不能明显超过必要限度且造成重大损害。本题中，小贩与顾客相互殴打的行为是以侵害对方为目的的非法行为，这里不存在正当防卫的问题。当非法侵害的一方顾客已放弃侵害，转身逃跑，而非法侵害的另一方小贩仍穷追不舍，继续加害时，顾客为了制止对方的进一步加害而采取了必要的反击措施，这里便产生了正当防卫的问题。又因为小贩欲置顾客于死地，说明他对顾客存在严重的人身安全的威胁，在情急下，顾客将小贩打昏是为了维护自、己的人身安全，并没有明显超过必要限度。所以答案为B。来源：考试大的美女编辑们
　　第44题甲村与乙村交界处20公顷土地的权属由于历史原因一直处于不明确状态，双方多次协商未果，进而演化为械斗。乡政府为了早日解决问题，在双方代表参与的情况下，经过审查裁决土地所有权属于甲村。乡政府的行为属于（　　）
　　A．行政处罚
　　B．行政裁决
　　C．行政调解
　　D．行政确认
　　【正确答案】：B
　　【参考解析】：【答案】B
　　【考点】行政裁决
　　【解析】乡政府根据《土地管理法》的规定对相对人之间发生的与土地行政管理活动密切相关的纠纷，进行审查后所作的决定属于具体行政行为即行政裁决；行政确认是对相对人法律地位、法律关系或有关的法律事实所作的确定与认可，并进行宣告的行为；乡政府的裁决虽然经过了调解程序，但其对于土地权属纠纷的处理是根据法律的授权规定作出的，并不是在双方当事人达成协议的基础上解决纠纷的。
　　第45题3月4日江城市公安局对嫌疑人刘某提请逮捕，可市检察院认为证据不足，作出不批准逮捕的决定，3月8日市公安局认为决定有错误，申请复议，3月12日市检察院复议维持原决定，省检察院于3月14日收到江城市公安局的提请复核意见书，省检察院应当在哪日以前作出复核决定（　　）
　　A．3月19日
　　B．3月21日
　　C．3月28日
　　D．3月29日
　　【正确答案】：D
　　【参考解析】：根据《依法适用逮捕措施有关问题的规定》第8条第2款：公安机关对复议决定不服的，应当在收到人民检察院复议决定书后5日以内向上一级人民检察院提请复核。上一级人民检察院应当在收到公安机关提请复核意见书后15日以内作出复核决定。原不批准逮捕决定错误的，应当及时纠正。所以本题正确答案为D。
　　第46题李某和王某在A市杀人后逃窜至B市，当晚李某由于害怕，向B市人民法院自首并且供出王某所藏之地，B市人民法院如何处理（　　）
　　A．应当接受
　　B．应当立案
　　C．应当先采取紧急措施，然后移送主管机关
　　D．应当审查核实
　　【正确答案】：C
　　【参考解析】：《刑事诉讼法》第84条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检院或者人民法院自首的，适用第3款规定。”很显然，本案中李某自首不属于B市法院管辖，但又必须采取紧急措施，故选项C最符合。
　　第47题某市西区治安联防队行使该区公安分局委托的治安管理权。某日，联防队员周某抓获了有行窃嫌疑的盖某，因盖某拒不说出自己的真实姓名，周某用木棍将盖某殴打致伤。盖某向法院提起诉讼，依照《国家赔偿法》的规定，应由谁承担国家赔偿义务？（　　）
　　A．市公安局
　　B．区公安分局
　　C．区治安联防队
　　D．联防队队员周某
　　【正确答案】：B
　　【参考解析】：《国家赔偿法》第7条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。”本题中委托的行政机关就是区公安分局。因此区公安分局就是赔偿义务机关。来源：考试大的美女编辑们
　　第48题下列法律文书或者证明材料中，不能视为请求赔偿的被侵权事项已经依法确认的是：（　　）
　　A．人民检察院对张某作出的不予起诉的文书
　　B．公安机关为李某作出的撤销案件予以释放的证明书
　　C．人民检察院对李某作出的撤销逮捕决定书
　　D．人民法院作出的无罪判决书
　　【正确答案】：D
　　【参考解析】：因为必须是生效的宣告无罪的判决书，才能作为请求赔偿的被侵权事项已经依法确认，所以D是错误的。
　　第49题人民检察院对扣押、冻结的款物作出处理决定后，应当在几日内通知有关当事人（　　）
　　A．2
　　B．3
　　C．5
　　D．7
　　【正确答案】：D
　　【参考解析】：根据《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》第30条的规定：人民检察院对扣押、冻结的款物作出处理决定后，应当在7日内通知有关当事人，并同时告知。如对处理决定不服，可以向上一级人民检察院申诉。所以，本题选D。采集者退散
　　第50题关于刑事责任、犯罪、刑罚三者之间的关系，下列说法正确的是（　　）
　　A．刑事责任是一个独立的概念，与刑罚没有关系
　　B．刑事责任是一个独立的概念，与犯罪没有关系
　　C．刑事责任是介于犯罪和刑罚之问的桥梁和纽带，关系密切
　　D．刑事责任虽与犯罪、刑罚有联系，但联系不大
　　【正确答案】：C
　　【参考解析】：本题考查刑事责任、犯罪、刑罚的关系。
　　刑事责任是行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的承担的标准，也是国家对实施刑事违法行为即犯罪行为人的一种否定评价。从此定义可知，刑事责任是介于犯罪和惩罚之间的桥梁和纽带。刑事责任产生于犯罪，是犯罪引起的必然后果。刑事责任是刑罚的先导，它与刑罚的联系主要体现在以下几方面：（1）刑事责任的存在决定刑罚适用的现实可能性；（2）刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准；（3）刑罚是刑事责任的主要体现形式，刑事责任主要是通过刑罚来实现的