第六节 破坏环境资源保护罪
本节内容近来的客观性试题中尚未直接考查,但在案例分析中有关重要罪名也有所涉及。
第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪
考点1:毒品犯罪中的一个重要罪名——走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
据刑法第347条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定,“走私、贩卖、运输、制造毒品的,无论数量多少,应当追究刑事责任”是本条1款的内容:“单位可以成为走私、贩卖、运输、制造毒品的主体”是本条5款的规定:“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的,不另成立妨害公务罪”是本条2款的内容,行为人以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的、作为本罪的法定加重情节而不另成立妨害公务罪:“运输毒品仅限于在境内运输毒品,而不包括从境外运往境内和人境内运往境外”这是对 “运输”行为的理解,所谓运输毒品应当是指在境内将毒品从某地向另地运送,如果将毒品自境内非法运送至境外或者境外非法运入境内,则属于走私毒品而非运输毒品。
考点2:毒品犯罪中的另外一个重要罪名——非法持有毒品罪
刑法第348条关于非法持有毒品罪的规定,非法持有毒品罪的指明知是毒品而非法持有,数量较大的行为。数量较大具体是指非法持有鸦片200克以上,海洛因或者冰毒10克以上或者其他毒品数量较大的。对“持有”的正确理解,所谓持有,是指实际占有、携有、藏有、保存或者以其他方式控制、拥有,其实质在于使用毒品处于自己的支配范围之内。持有的形式可以是随身携带,也可以是保存在可以控制的地点,还可以是委托其他人代为保管。同时持有毒品之持有行为对毒品的来源并无特殊要求,至于是行为人自已所购买、捡拾、非法占有或者祖辈遗留等,在所不问。但要求持有毒品必须不以进行其他毒品犯罪为目的或者作为其他毒品犯罪的延续,否则以其他毒品犯罪如制造、贩卖毒品罪论处。
考点3:毒品犯罪中的非法提供麻醉药品、精神药品罪。
刑法第355条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定,非法提供麻醉药品、精神药品罪的主体是特殊主体。即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员。同时,该条2款规定,单位也可以成为本罪的主体。
注意:该条1款规定:向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第347条的规定定罪处罚。
另所谓转化犯问题,即非法提供麻醉药品、精神药品罪的一定情况下可以向贩卖毒品罪转化。
考点4:毒品犯罪中的非法种植毒品原植物罪。
根据刑法第351条关于非法种植毒品原植物罪的规定,种植罂粟500株而非300株以上者才可构成本罪,作为法定的从重量刑情节必须以法律明确规定为限;而因国家工作人员非法种植罂粟或者其他毒品原植物的法律并没有规定属于从重处罚情节,在实践中仅作为酌定量刑情节。
考点5:毒品犯罪中的引诱、教唆、欺骗或者强迫他人吸毒罪。
本罪中的“他人”既包括成年人也包括未成年人,且当对象为未年人时属于法定的从重处罚情节,如对象是没有认识能力和行为能力的婴儿,并不需要行为人必须采取对待一般人哪样的暴力,胁迫手段即可构成强迫他人吸毒罪,非法在牛奶中加入毒品而提供给婴儿饮用,实为使对象在不知反抗、不能反抗的情况下而被动吸毒,应当以强迫他人吸毒罪论处;这一点同绑架婴幼儿并不需要必须采用暴力、胁迫手段而仅采用偷盗的方式同样构成绑架罪的道理一样。
考点6:毒品犯罪中的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚原则。
据刑法第347条2款的规定,“运输毒品集团物首要分子”与“武装掩护制造毒品”的行为属于本罪的加重构成并可能“处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑并处没收财产”。这属于347条加重构成的法定情形。
考点7:窝藏毒品、包庇毒品犯罪分子罪的构成。
据刑法第349条的规定,行为人明知是走私、制造、运输、贩卖毒品的犯罪分子而为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,明知是上述毒品犯罪分子而故意对其进行包庇,使其逃避法律制裁的行为,构成包庇毒品犯罪分子罪。
第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
考点1:罪刑法定原则的理解与适用问题
一、 刑法第301条规定,聚众淫乱罪是指聚众多人进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。所谓聚众淫乱即为聚集男女多人(三人以上才可称之为聚众)一起性交、群奸群宿或者跳裸体舞等活动,犯罪主体原则上仅限于聚众淫乱的首要分子或者聚众淫乱的多次参加者。
二、组织淫乱表演罪(刑法第365条)是指组织淫秽性的演出,组织即策划、发起、指挥、安排淫秽演出活动。
三、寻衅滋事罪(刑法第293条)是指寻衅滋事、破坏社会秩序情节严重的行为。所谓寻衅滋事一般是指肆意挑衅、无事生非、起哄闹事、进行骚扰破坏的行为。
考点2:强迫卖淫罪的加重构成问题。
据刑法第358条的规定,强迫卖淫罪的加重情节包括:
一、 强迫多人卖淫;
二多次强迫他人卖淫;
三、强奸后迫使卖淫;
四、造成被强迫卖淫的人重伤。
以上所列情形都属于本条规定的加重构成情形,都应当在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。
注意:“强奸后迫使卖淫”的行为不要以强奸罪与强迫卖淫罪实行并罚,该强奸行为应当作为强迫卖淫罪的加重处罚的法定情节。
考点3:引诱幼女卖淫罪。
据刑法第359条2款规定,引诱不满14周岁的幼女卖淫的,构成引诱幼女卖淫罪,不同于本条1款的引诱卖淫罪。
注意:当引诱卖淫的对象是幼女时应当单独构成一罪,这是有法律明确规定的。
第九节 制作、贩卖、转播淫秽物品罪(在不定项及综合性试题出过)
第二十章 危害国防利益罪
考点1:危害国防利益罪
行为人的行为不仅仅侵犯了公私财产权,而且主要是侵犯了国家的国防利益。构成刑法第369条规定的破坏军事通信罪。
注意盗窃的是“国防通信线路”而非公用电信设备,刑法第369要的破坏军事通信罪相对于第124条的破坏电信设施罪是一特殊法条,应优先适用,至于其又构成盗窃罪的,实属一行为触犯两个罪名,即属于想象竞合犯。
第二十一章 贪污贿赂罪
考点1:贪污罪的主体特征以及相关犯罪之间的区别。
一、据刑法第382条的规定,所谓贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员、利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。本罪的主体是特殊主体,依法具体包括两类人员:第一类是国家工作人员,这类人员的范围即刑法第93条的规定;第二类国家工作人员是根据刑法第382条2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财主的人员,这类人员主要是指虽然本身不具有国家工作人员的身份,但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员,也可以成为贪污罪的犯罪主体。
二、 贪污罪与其他相关犯罪的区别主要体现在:
一者主体不同;二者行为方式不同;三者犯罪对象侵犯的财产性质、范围不同。
贪污罪不仅仅侵犯了公共财产的所有权,而且也侵害了公职人员的职务廉洁性。
三、贪污罪与职务侵占罪(刑法第271条)在行为方式上虽然利用了职务上的便利,但犯罪主体是不同的,这是二者区别的关键。贪污罪的主体只能是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员。而职务侵占罪的主体只能是公司、企业或者其他单位的人员,且为非国有性质的公司、企业单位、侵犯的对象为非公共财产性质的财物。
考点2:受贿罪与其他相关犯罪的区别。
主要在于受贿罪体现了钱权交易的特性,它们的区别主要在于主体、客观方面、客体等方面。
一、据刑法第385条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。其中,收受贿赂构成犯罪,必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容,而“为他人谋取利益”包括以下几种情况:(1)已经为他人谋取了利益;(2)已经着手为他人谋取利益,但还没有谋取到利益;(3)既没有为他人谋取到利益,也没有着手为他人谋取利益,但许诺为他人谋取利益。
二、如行为人某甲作为国家机关任职的人员,收受某乙送来的5万元好处费并答应为办事,这一行为符合受贿罪的构成特征,因故未成并不影响受贿罪的成立。事后某乙要求退还而某甲拒绝退还并以威胁的行为,不能视为敲诈勒索罪,因为此时某甲已经占有了财物,其威胁之行为并非强索财物的行为,而是受贿行为的后续,即威胁与受贿的对象是同一的。故某甲收受财物之后的行为不宜另作为独立的一罪处理。
三、诈骗罪(刑法第266条)是指非法占有为目的,用虚构的事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物,数额较大的行为;诈骗犯罪行为的最突出的特点就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉,以致“自愿”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人;
四、敲诈勒索罪(刑法第274条)是指以非法占有为目的,以威胁或者要挟的方法,向公私财物的所有人或者持有人强索财物的行为。
考点3:挪用公款罪的共同犯罪构成。
一、 据1998年4月6日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释1998、9号)第8条的规定:挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与人策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
二、“知道是挪用的公款仍然使用”、“应当知道其使用的是挪用款”仅有使用挪用公款的行为,而对挪用公款的行为并没有共同的犯罪故意,仅仅知道自己使用的是挪用的公款并不能作为共同犯罪处理。“指使挪用人挪用公款”、“参与策划取得挪用款”有共同的犯罪故意,构成本罪。
考点4:行贿罪犯罪构成的主观方面。
刑法第389条1款规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
区分:行贿罪的主观方面内容与受贿罪有所不同,后者不论是为他人谋取正当利益还是不正当利益,都可以构成犯罪; 行贿人只有在谋取不正当利益的情况下才构成犯罪。
考点5:挪用公款罪客观方面的法定表现问题。
刑法第384条有明确规定,应当明确归个人使用,用于营利活动、用于非法活动等不同用途,所要求的数额,时间等不同。如“挪用扶贫款物归个人使用”“挪用公款借给他人使用,进行经营活动”虽然构成本罪,但缺少“数额较大”的条件,不构成本罪。
一、第384条规定挪用公款的客观行为具有表现在三个方面:
1、 是挪用公款归个人使用、进行非法活动;
2、 是挪用公款数额较大,进行营利活动;
3、是挪用公款数额较大,超过三个月未还的。
二、据本条第2款规定。挪用救灾、救济、抢险、防汛、扶贫、移民等特定款物归个人使用的,也以挪用公款罪论处。
考点6:贪污罪的主体特征。
关于贪污罪的主体范围,应当联系刑法第382条与第93条来确定。其主体是特殊主体,依法具体包括两类人员:
第一类是国家工作人员,这类人员范围即刑法第93条的规定;
第二类国家工作人员是根据刑法第383条2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产,其这类人员主要是指其虽然本身不具有国家工作人员的身份,但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,以承包、租赁等方式管理、经营国有财产,其也可以成为贪污罪的犯罪主体。
考点7:受贿罪客观方面的法定表现形态。
据刑法第385条、第388条的规定,受贿罪的客观方面主要表现为以下几种方式:
一是主却索取他人财物;
二是非法收受他人财物;
三是违反规定收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有;
四是斡旋受贿,即利用本人职权或者所处地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人的财物。
注意:受贿人为他人谋取的利益不论是正当、合法与否、都可以构成本罪。
第二十二章 渎职罪
考点1:玩忽职守 罪的客观方面的表现形态。
一、据刑法第397条的规定,玩忽职守罪是指国家工作人员严重不负责任,不履行其依职责应当履行的义务,造成严重后果的行为。
二、玩忽职守罪与同一法条规定的滥用职权罪的区别主要在于客观方面二者有所不同;一般来说,玩忽职守表现为不履行职责或者在履行职责时粗心大意,严重不负责任。而滥用职权表现为在行使职权时超越权限或者不正确地行使职权,前者多表现为消极的不作为方式,而后者则多表现为积极的作为方式。
第二十三章 军人违反职责罪
本章近年来尚未直接出现考题。